Cumhuriyet Savcısının duruşma sırasında hakimin yanında ve kürsüde bulunması işlemine son verilerek, savunma makamı ile aynı hizada ve hakime eşit uzaklıkta bulunması yönünde düzenleyici işlem tesis edilmesi talebinin zımnen reddine dair Adalet Bakanlığı işlemlerinin iptali için Ankara 2. İdare Mahkemesinin 2006/2331 Esas sayılı dosyasında Bursa Barosu Başkanlığı ve bir grup avukat tarafından 2006 yılında iptal davası açılmıştır.

Dava, “Anayasanın 142. maddesinde de açıkça belirtildiği üzere; mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir. Dava konusu işlemin de bu nitelikte yerine getirilmesi, yargılama usulleri ile ilgili bir talep mahiyetindedir. Dolayısıyla kanunla düzenlenmesi gereken hususların idare tarafından genel düzenleme yetkisine dayanılarak düzenlenmesi mümkün değildir. Yargılamanın şekline ilişkin düzenlemelerin Anayasanın 142. maddesi ve yine Anayasamızda ifadesini bulan kuvvetler ayrılığı prensibi gereğince kanunla yapılması gerektiğinden, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmeyen yargı faaliyetine ilişkin bir uygulamanın idare tarafından idari bir işlemle düzenlenmesi kuvvetler ayrılığı ilkesi ve mahkemelerin bağımsızlığı çerçevesinde Anayasanın anılan hükümlerine aykırılık teşkil edecektir” gerekçesi ile reddedilmiştir (Ankara 2. İdare Mahkemesinin 5.7.2007 tarih, 2006/2331 Esas, 1502 Karar sayılı İlamı).

Karara karşı yürütmeyi durdurma talebiyle yapılan temyiz başvurusu şöyledir;

“Anayasanın 142. maddesi hükmü dikkate alındığında ; mahkemelerin işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği hususunda tereddüt yoktur.

Ancak, mahkemelerdeki oturma sistemi ile ilgili yasal bir düzenleme yapılmaması nedeniyle, uygulamadaki çarpık fiili durumun, evrensel kurallar, uluslararası sözleşmeler, Anayasa ve günümüz hukuki mevzuatı ve ceza hukuku sistematiği dikkate alınarak düzeltilmesi gerekmektedir. Buna göre ;

Savcının, yani iddia makamının, kürsüde hakimin yanında ve savunma makamından yukarıda oturmasının;

1)Hakimin tarafsız olmadığı, iddia makamı ile birlikte hareket ettiği izlenimini yaratması, dolayısıyla mahkemelerin tarafsızlığı ilkesini zedelemesi nedeniyle, herkesin tarafsız bir mahkeme tarafından, davasının görülmesini istemek hakkına sahip olduğuna dair Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesine aykırılık oluşturduğu,

2)İdari görevlere sahip olan ve Adalet Bakanlığından emir alabilen savcının, hakim üzerinde savunmadan daha etkili olduğu , hakimin kurumsal özerkliğinin idari bir bürokratik yapı ile iç içe geçtiği , yargıcın siyasal iktidarın denetiminde olduğu izlenimini yaratması nedeniyle, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesindeki herkesin bağımsız bir mahkeme tarafından davasının görülmesi hakkına sahip olduğuna dair hükme aykırı olduğu,

3)Savcının, savunma makamından daha güçlü olduğu imajını yaratması ve bireylerin haklarının verilmesi ve hukukun temel prensiplerine göre eşitliğin sağlanmasının gerektiği, dolayısıyla da, herkesin, hakkaniyete uygun bir şekilde davasının görülmesi hakkına sahip olduğuna dair Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesine aykırılık teşkil ettiği,

hususları sabittir. Anayasamızın 90. maddesine göre, usulüne uygun olarak yürürlüğe konmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m 6 ve Anayasa m 36 kapsamında adil yargılanma hakkının tesisi, Anayasa m 2 uyarınca demokratik bir hukuk devleti olmanın gereği , silahların eşitliği sağlanarak, savcı ile müdafiinin konumu arasındaki uçurumu giderecek düzenlemenin yapılması gerekir.

Bu konuda, kanun bulunmaması, kanundan daha üst düzeyde bulunan normların dikkate alınmaması sonucunu doğurmaz.

Sayın Mahkemenin görüşüne göre, savcıların yargılamadaki konumunun yasayla düzenlenmemiş olduğu, yani, kanunsuz yargılama yapıldığı dikkate alınarak, tüm yargılama ve hükümlerin geçersiz sayılması gerekmektedir.

Savcıların, savunma makamı ile eşit konuma getirilmesi yargı yetkisinin kullanılması niteliğinde değildir. Çünkü objektif nitelikte yapılacak idari bir düzenleme ile yargıya müdahale edilmiş olmaz. Savcılara, kanunla, kürsüde hakimin yanında oturma hak ve yetkisi verilmemiştir. Kanunla veya herhangi başka bir düzenleyici işlemle verilmemiş bir yetki de, kazanılmış hak doğurmaz. Mevcut uygulamanın ortadan kaldırılması ile savcıların bağımsızlığı, tarafsızlığı ile adil yargılanma gerçekleşebilir.

Savcıların savunma makamıyla eşit konuma getirilmesi ve silahların eşitliğinin sağlanması yolunda yapılacak düzenleme ile yargıya müdahale edilmiş olmamakta, aksine, adil yargılanma hakkının ihlali niteliğindeki mevcut uygulama, uluslararası normlara uygun hale getirilmektedir.

Konuya ceza hukuku sitematiği açısından yaklaştığımızda da aynı sonuca ulaşırız. 5237 sayılı TCK'nın 6-d maddesinde yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler ve adlî, idarî ve askerî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatların anlaşılacağı açıkça belirtilmiştir. Yani, avukat da, Yeni TCK sistematiğinde, yargı görevi yapanlar arasında sayılmış ve iddia makamıyla eşit tutulmuştur. Aynı yöndeki bir düzenleme de 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1.maddesinde belirtilmiş olup, avukatın, bağımsız savunmayı serbestçe temsil edeceği hükme bağlanmıştır. Bu nedenle savcı ile avukatın duruşmadaki konumunun aynı olması gereklidir.

Ceza Muhakemesi Kanunu sistematiğimiz bir bütün olarak incelendiğinde de, yargılama boyunca ve yargılama faaliyetinin tüm aşamalarında, yargılama makamından sadece ve sadece talep etme yetkisi bulunan ve bu bağlamda yargılama boyunca müdafaa ile tamamen eşit haklara sahip olan (silahların eşitliği ilkesinin doğal sonucu) savcının, duruşma salonlarındaki mevcut konumunun ne kadar yanlış olduğu bir kez daha ortaya çıkmaktadır.

-“Adaletin yalnızca yerine getirilmesi yetmez, aynı zamanda yerine getirildiğinin de gösterilmesi gerekir.”[1], [2]

Savcıların kürsüden inmeleri, iddia ve savunmanın, mahkeme karşısında eşitliğinin sağlanması açısından zorunludur. Şekilde eşitlik sağlanmadan , esasta eşitlik sağlanması mümkün değildir. Savcının müzakereler sırasında dışarı çıkmaması , konuşurken veya hüküm fıkrasının okunması sırasında ayağa kalkmaması, savunmadan daha değişik giyinmesi, daha yukarıda ve hakim yanında durması gibi şekli eşitsizlikler giderilmedikçe, yargılamanın adil sayılması mümkün değildir.
2992 Sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun, 1. maddesinde ; Adalet Bakanlığı’nın adalet kurumlarının geliştirilmesi ve denetimi, adalet hizmetleri ile ilgili araştırma ve hukuki düzenlemelerin yapılması amacıyla kurulduğu , 2. maddesinde de ; kanunlarla kurulması öngörülen mahkemeleri açmak ve teşkilatlandırmak, her derece ve türdeki adalet kurumlarını planlamak, kurmak ve idarî görevleri yönünden gözetim ve denetimini yapmak ve geliştirmenin, adalet hizmetleriyle ilgili konularda, gerekli araştırmalar ve hukuki düzenlemeleri yapmak, görüş bildirmenin, Adalet Bakanlığı’nın görevi olduğu belirtildiğinden, Adalet Bakanlığının görev ve yetkisinde olan hususları düzenlemekten kaçınması mümkün olmamalıdır.
5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 9. maddesine göre ceza mahkemelerini, 16. maddesine göre de Cumhuriyet başsavcılıklarını kurma hak ve yetkisine sahip olan Adalet Bakanlığı, uluslararası sözleşme hükümleri, ceza hukuku sistematiği ve mevzuat hükümlerini dikkate alarak, objektif olarak yargılamada, yürütme organını temsil eden savcının konumunu belirleme hak ve yetkisine de sahiptir.

YÜRÜTMENİN DURDURULMASI TALEBİMİZ
1)İDARİ İŞLEMLER AÇIKÇA HUKUKA AYKIRIDIR .

Dava ve savunmaya cevap dilekçelerimizde belirttiğimiz nedenlerle, idari işlemlerin hukuka aykırılığı tartışmasızdır. Esasen ; Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü tarafından Bursa Barosu Başkanlığı’na gönderilen 204.2006 Tarih ve 16752 sayılı yazıda ;

“..Bahse konu yazı içeriğindeki görüş ve öneriler ülkemizin Avrupa Birliği’ne uyum sürecinde gerçekleştireceği mevzuat değişikliği çalışmaları kapsamında değerlendirilmektedir.”

denilerek, işlemin hukuka aykırılığı, en azından talebimiz doğrultusunda değişiklik yapılması gerekliliği davalı Bakanlık tarafından da kabul edilmektedir. ( Bu yazı dava dilekçesi ekinde EK 4 olarak sunulmuştur.)

Bakanlık yazısındaki “Avrupa Birliği’ne uyum sürecinde gerçekleştirilecek mevzuat değişikliği” ibaresinin üzerinde durmak gereklidir. 7-9 Temmuz 2006 tarihlerinde Türkiye Barolar Birliğince organize edilen “Bir Organ Olarak Savcılık” konulu sempozyumda, karşılaştırmalı olarak savcının konum ve özellikleri tartışılmıştır. Sempozyumda “Avrupa Konseyi/ Brüksel Türkiye Cumhuriyeti’nde Yargılama Siteminin İşleyişi İstişare Raporu” aynen sunulmuştur.

Dava konumuz ile ilgili olarak raporda aynen ;

“.. Bu şekilde işleyen bir yargısal sistemde özellikle zorlu davalarda, hakim ve savcının arasındaki bu sıkı bağ, bu yakın ilişki dolayısıyla, yargı kararının tarafsızlığı bir takım çevrelerce mutlaka sorgulanacak ve kafalarda soru işaretleri oluşacaktır.

3.7 Ceza yargılamasının seyrinde, savcı ve savunma avukatı arasındaki eşitliği sağlamaya yönelik önlemlerin bir an önce alınmasını tavsiye ediyoruz.

..Ceza yargılamasının her aşamasında savunma avukatı ve savcı arasında mutlak bir eşitlik sağlanmalıdır.

3.10 Savcı ve savunma avukatlarının , mahkeme salonlarında eşit seviyede yerlerde durmasını tavsiye ediyoruz. Zeminde konuşlanmış, karşılıklı masalarda oturmalarını tavsiye ediyoruz.

...Savcı yükseltilmiş bir platform üzerinde ve hakimin hemen yanında oturmaktadır. Savunma avukatı ise, zeminde yer alan bir masada, halkla ve sanıkla aynı seviyede bulunmaktadır. Daha önceki istişare raporlarında dile getirildiği gibi, savcının yeri değiştirilmeli, hakimin yanı başı ve yükseltilmiş platform yerine, savunma avukatıyla aynı konuma getirilmelidir. Savcının duruşma salonundaki yerinin, savunma avukatıyla aynı seviyede ve onun karşısı ya da yanı olduğunu tekrarlıyoruz.

3.11.2003 İstişare Raporu’nda dile getirildiğinde de, Adalet Bakanlığı bu görüşe katıldığını ve olması gerekenin savcının savunma avukatıyla eşit seviyede yerleştiği bir duruşma salonu uygulaması olduğunu söyledi. Yeni kurulacak istinaf mahkemelerine bu şekilde bir düzen verileceğini belirtti. Yeni mahkemelerin inşası halinde, savcıların zemin seviyede ve savunma avukatlarının karşısında oturacağı şekilde düzenlemeler yapılacağını dile getirdi. 2004 raporuna karşılık verdiği cevapta da, Adalet Bakanlığı bu yaklaşımını tekrarladı. Ancak bu sefer, avukatların yerini değiştireceklerini ve yeni kurulacak olan istinaf mahkemelerinde avukatların da yükseltilmiş bir platform üzerinde görevlerini icra edeceklerini söyledi. Ve bu şekilde düzenlemenin zaman ve finansal kaynak gerektirdiğini de belitti. Biz, şu anda bundan daha fazlasını yapmanın mümkün olduğu görüşündeyiz.

3.14 Türk hakim ve savcıları , tabii ki farklı roller üstlendiklerinin bilincindedir. İddia ettiklerine göre, birbirlerinden etkilenmiyorlar. Ama dışarıdan bakan insanlara,... çıkarların çatıştığı izlenimi veriliyor. İstinaf mahkemelerinde yeni düzenlemeye gidilmesi olumlu bir gelişme olacaktır. Ancak ... tavsiyelerimiz doğrultusunda değişiklik yapılması ne zaman, ne de finansal kaynak ister. Bu yüzden bu tavsiyelerimizin bir an önce gerçekleştirilmesi taleplerimizi tekrarlıyoruz. Hakim ve savcıların mahkeme salonlarına giriş ve çıkışlarını birlikte gerçekleştirmelerinin, yükseltilmiş seviyede aynı kürsüde oturmalarının, benzer cüppeler giymelerinin, bu sırada savunma avukatının başka türde bir cüppe giymesinin, savcının aşağısında alçak bir zeminde yer almasının, halka ayrılmış kapıdan salona girip çıkmasının simgelediği gerçek küçümsenemez.

3.15 Bir adım sonrasında, yeni inşa edilecek istinaf mahkemeleri binalarında hakimin yanı sıra avukatın da yükseltilmiş bir platformda yer almasının da bir dezavantajı vardır. Bu durumda da, savunma avukatı müvekkiliyle ayrı kalacak, duruşma sırasında mahkemenin izni olmadan ya da ara talebinde bulunmadan müvekkiliyle görüş alışverişinde bulunamayacaktır.

3.16 Bize göre, devleti temsil etmesi dolayısıyla savcıya özel bir statü tanımak, özel bir kimlik vermek de ayrı bir tartışma konusudur. Toplumu temsil etmesi dolayısıyla, özel statü bir tek devletin mahkemesine, hakimine aittir. Savcı ise ceza yargılamasında bir tarafı temsil eder, devlet bu tarafın adıdır, savunma avukatı da diğer tarafı temsil eder, bu diğer taraf da insandır. Tüm bu veriler doğrultusunda, en uygun ceza yargılaması sistemi, mahkemenin savcıdan ayrı bir bölümde görülmesini gerekir.”

Yukarıdaki rapordan da anlaşılacağı üzere mevcut uygulamanın ceza adaleti sistemine ve hukuka aykırı olduğu açıkça Adalet Bakanlığı tarafından da kabul edilmektedir.

2- İDARÎ İŞLEMİN UYGULANMASI HALİNDE TELAFİSİ GÜÇ VEYA İMKANSIZ ZARARLARIN DOĞMASI SÖZ KONUSUDUR


Yukarıda açıklanan nedenlerle dava konusu işlemin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesini ihlal ettiği husus sabittir.

Bu durumda, savcının dava konusu konumu ile katıldığı tüm duruşmalarda yapılan işlemlerin, adil yargılanma hakkını ihlal ettiği sonucuna varılır. Bu hukuka aykırı duruma bir an evvel son verilmesi gerekmektedir.

Hukuka ve adalete aykırı durumun sürdürülmesi nedeniyle, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan ve yapılacak başvurular sonunda, Devletimizin tazminat ödemeye mahküm olması yanında, 5271 sayılı Ceza muhakemesi Kanunu’nun 311/f maddesi gereği yeniden yargılama yapılmasına sebebiyet verilmesi nedeniyle, ileride telafisi güç zararların doğacağı tartışmasızdır.

Ama en önemlisi, savcıların mevcut konumuyla katıldıkları duruşmaların, ülkemizdeki adalete ve adalet sistemine olan güveni zedelemesi ve bunun yarattığı yıkıcı manevi sonuçlardır.

Savcıların müzakereler sırasında mahkeme salonunda kalmasına, yargılama devam ederken hakimden dosyayı isteyerek incelemesine, hüküm sırasında ayağa kalkmamasına, hakimle fısıldaşmasına ve davayı tartışmasına, hatta bazen hakimlerin iddia makamına hiç söz vermeden iddia makamı yerine geçerek esas hakkında mütalaa vermesine ve sair durumlara bir an önce son verilmesinin, adalete olan güven ve inanca katkıda bulunacağı ve yargının telafisi güç derecede yıpranmasına engel olacağı şüphesizdir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle ; yürütmeyi durdurma talebimizin kabulünü talep ediyoruz.

SONUÇ VE İSTEK : Yukarıda açıklanan ve resen belirlenecek sair sebeplerle; yasal düzenleme yapılıncaya kadar, Cumhuriyet Savcısının duruşma sırasında hakimin yanında ve kürsüde bulunması işlemine son verilerek, savunma makamı ile aynı hizada ve hakime eşit uzaklıkta bulunması yönünde, davacıların düzenleyici işlem tesis edilmesi talebini zımnen reddeden Adalet Bakanlığı’nın 28.2.2006 ve 3.3.2006 tarihili işlemlerinin ve halen Cumhuriyet Savcısının duruşma sırasında hakimin yanında ve kürsüde bulunması dair uygulamanın iptali talebi ile Ankara 2.İdare Mahkemesinin 2006/2331 Esas sayılı dosyasında açılan dava sonunda, Sayın Mahkemenin davanın reddine dair verdiği 5.7.2007 tarih ve 2007/1502 Karar saylılı Kararının bozulmasını ve dava konusu işlemlerin yürütmesinin durdurulmasını kendi adımıza asaleten ve Bursa Barosu Başkanılığı’na vekaleten saygılarımızla arz ve talep ederiz. 14.11.2007.”

Danıştay 10. Dairesi 2007/8790 Esas sayılı dosyada yaptığı temyiz incelemesinde yürütmeyi durdurma talebimizi hiçbir somut gerekçe göstermeden reddetmiştir. Temyiz incelemesi halen sonuçlandırılmış değildir.

[1] Adil yargılanma Hakkı ve Ceza Hukuku, Prof. Dr. Kayıhan İçel- Doç. Dr. Yener Ünver, 2004, s. 121

[2] İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, Dr. Sibel İnceoğlu, 2002, s.184