T.C.
YARGITAY
12. HUKUK DAİRESİ
E. 1976/1702
K. 1976/4288
T. 6.4.1976
• İCRA MEMURUNUN AVUKATLIK ÜCRETİ BELİRLEME KARARINI ŞİKAYET
• AVUKATLIK ÜCRETİ ( İcra Memurunun Belirlemesi )
2004/m.16,82,138,8
ÖZET : İİK`nin 138. maddesine göre, avukatlık ücretinin miktarı - alacaklı ile borçlu arasında bir sözleşme yapılmış olsa bile - icra memurunca, Avukatlık Yasası ve "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi" çerçevesinde belirlenir. İİK`nin 138. maddesi gerekçesinde, bu hükmün kamu düzenine ilişkin olduğu belirtilmiştir. Hükme göre, icra memuru, istek olmasa bile, görevinden ötürü avukatlık ücretini ve icra giderlerini alacaklıya ödemekle yükümlüdür. İcra memurunun avukatlık ücreti konusundaki kararlarına karşı icra tetkik merciine şikayet yoluna gidilebileceği gibi, tetkik merciinin bu yöndeki kararları da temyiz edilebilir niteliktedir.

DAVA : Yukarıda tarih ve numarası belirtilen mercii kararı müddeti içinde alacaklı vekili tarafından temyiz edilmiş ve bu işle ilgili dosya mahallinden daireye 17.2.1976 tarihinde gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : 1 - Avukatlık ücreti yargılama giderlerindendir. ( H.U.M.K. 423/6) Kanunen karşı tarafa yükletilmesi gerekli hallerde, bu ücret avukatın gayreti ve işin önemi ve niteliği gözönünde tutularak 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ve Avukatlık asgari ücret tarifesi hükümleri uygulanmak suretiyle takdir olunur. Bu takdirin kanuna ve tarifeye uygunluk derecesi, temyiz yolu ile Yargıtay'ın denetimine tabiidir.

İ.İ. Kanununda açıklık olmayan ahvalde H.U.M.K. hükümlerinin gözetileceği tabii ve izahtan varestedir. İcra takibinin vekil aracılığı ile yürütülmesi halinde, vekilin bu faaliyetinden dolayı Avukatlık Kanun ve Avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca avukatlık ücreti takdir edilir. İ.İ. Kanununun 138/3. maddesinde, vekil vasıtası ile yapılan takiplerde avukatlık ücretinin miktarının, alacaklı ile borçlu arasında yapılmış bir sözleşme olsa dahi nazara alınmaksızın, icra memuru tarafından tarifeye göre belli edileceği yazılıdır. Aynı madde, bu şekilde tayin olunan avukatlık ücretinin takip giderlerinden sayılacağını tasrih etmiştir. 138. maddeye ait gerekçede avukatlık ücretinin tayini ile ilgili bu hükmün ( emredici hüküm) niteliği taşıdığına işaret olunmuştur. İcra memuru, avukatlık ücretini, bu konuda istek olmasa bile re'sen takdir edip diğer icra giderleri ile birlikte alacaklıya tediye ile yükümlüdür. İcra memurunun avukatlık ücretini takdir ve tayin işlemini bir hesap işlemi olarak vasıflandırmak yasaya aykırı düşer. Kanun gerekçesinde ( emredici kural) olarak zikredilen bu hususun Yargıtay denetimi dışında bırakılması kanunun ruh ve maksadına uygun değildir. Bu konuda mahkemeden verilmiş hükümlerin temyizi mümkün olmasına rağmen, icra memuru kararının temyiz kaabileyit bulunmadığını savunmak asgari şekilde hukuk mantığı ile bağdaşamaz. İcra memuru tarafından takdir edilen avukatlık ücretinin bir karar şeklinde icra tutanağına yazılması lazımdır. Hesap listesine avukatlık ücretinin yazılması usul ve kanuna aykırıdır. Bu nedenle de hesap işlemi veya hesaplamada hata şeklinde kabulü ile temyiz niteliği bulunmadığını öne sürmek mümkün değildir. İcra memurunun avukatlık ücreti konusundaki takdir ve tayin kararına karşı icra tetkik mercii nezdinde şikayette bulunabilir. İcra tetkik merciinin bu şikayet hakkında vereceği karar ise temyiz edilebilir.

Bu nedenlerle, icra tetkik mercii kararının temyiz kaabiliyeti bulunduğuna karar verildikten sonra konunun esasının incelenmesine geçilmiştir.

2 - İ.İ.Kanununun 8. maddesi ve ( İcra ve İflas kanunu Yönetmeliği) nin 20. maddesi hükümlerine göre, yazı ile veya sözlü olarak yapılan talepler, itirazlar ve her türlü beyanlar derhal ait olduğu tutanağa geçirilir, bunların altı ilgilisi, icra memuru veya yardımcısı veya katibi tarafından tarih belirtilerek imzalanır. İcra memuru bu tarzda usulüne uygun şekilde yapılmış istek hakkında olumlu olumsuz bir karar vermek zorundadır.

Olayda; borçlu Kurum vekili 1.7.1975 tarihli dilekçesi ile ve teyiden icra tutanağına usulen yazılmış 1.7.1975 tarihli beyanı ile avukatlık ücretinin nisbi değil maktu şekilde ve 400 lira olarak takdiri isteğinde bulunduğu halde, sadece teminatla ilgili istek nazara alınmış, fakat avukatlık ücreti ile alakalı talep hakkında icra memurluğunda herhangi bir karar verilmemiştir.

İcra tetkik mercii, şikayete konu teşkil eden avukatlık ücreti takdiri yönünden, icra memurluğunca verilmiş bir karar mevcut olup olmadığını araştırmaya lüzum görmeksizin, adeta mütalaa niteliğini taşıyan şekilde ( işlemin bu kısmının düzeltilmesine) karar vermesi yasaya aykırıdır.

3 - İcra tetkik mercii kararı, kabul şekli bakımından da usul ve yasaya uygun düşmemektedir.

Borçlu vekili 4792 sayılı kanuna dayanarak, avukatlık asgari ücret tarifesinin 13. maddesi uyarınca, maktu avukatlık ücreti takdiri gerektiğini beyan ve şikayet etmiştir. Bu görüş icra tetkik merciince aynen benimsenmiştir.

Avukatlık asgari ücret tarifesinin 13/son maddesi hükmünün vazındaki gaye İ.İ. Kanununun 82/1. maddesi uyarınca, mevcudu devlet malı sayılması nedeniyle aleyhinde haciz işlemi uygulanması caiz olmayan ve yasa gereği mümkün bulunmayan Devlet ve diğer Kamu Tüzel kişileri hakkında alacağın tahsili için bu dairelere baş vurulmaksızın, semeresiz kalması kuvvetle muhtemel icrai takip yoluna müracaatla ayrıca nisbi avukatlık ücreti alınması yolundaki çabayı önlemek ve bu çeşit alacaklılar aleyhine maktu avukatlık ücreti takdirini sağlamaktan böylelikle bu tarzdaki kötü niyetli davranışlara engel olmaya çalışmaktan ibarettir.

Olaya gelince; borçlunun sıfatı ve emvalinin vasfı itibariyle 13. maddenin son fıkrasına girip girmediğini araştırmak gerekir.

İ.İ.Kanununun 82/1. maddesi hükmü, Devlet Malları ile özel kanunlarında haczi caiz olmadığı gösterilen malların haczedilemeyeceğini amirdir..

1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanununun 2. maddesi, Devlet mallarını ( Devletce tarh ve tahsil olunan her türlü tekalüf ve rüsum ile Devlet'e ait nukut ve esham ve her türlü menkul ve gayrimenkul eşya emvali kıyem ve bunların hasılat ve icaratı ile satış bedelinden terekküp eder), şeklinde tarif etmiştir. Demekki, "Devlet malları" deyiminden gerek kamu hizmetlerine doğrudan doğruya tahsis edilmiş bulunan ve gerek temin ettiği mali menfaatler vesaire dolayısiyle faydalanılan tekmil mallar anlaşılmalıdır. ( S.S. Onar - İdare Hukuk Umumi Esasları, 3. baskı, C. 2 Sh. 1287). O halde, bu tarifeye göre borçlu kurum emvalini Devlet malı saymak imkanı yoktur. 4792 sayılı kanunun 1. maddesinde borçlu kurumun tüzel kişiliği bir Devlet kurumu sayılması, 21. maddede kurum mallarının Ceza Kanunu bakımından ve Ceza Hukuku yönünden devlet malı sayılması, Hususi Hukuk ve özellikle Takip Hukuku açısından, kurum mallarının İ.İ. Kanununun 82/1. maddesinde yazılı Devlet malı sayılmasını gerektirmez. Kurum alacağını ( Devlet alacağı derecesinde imtiyazlı olduğu) hükmü dahi kurum aleyhindeki takipde ( haczedilmezlik) imtiyazını sağlayamaz. Haczedilmezlik bakımından, kuruma ait özel kanun da başkaca özel bir hüküm de mevcut olmadığına göre, avukatlık asgari ücret tarifesinin 13)son maddesinde yazılı ( İ.İ. Kanununun 82. maddesinin 1. fıkrasının 1 sayılı bendi gereğince haczen tahsil edilemediği hallerde) şeklinde yazılı şart ve unsur, olayda, borçlu kurum bakımından gerçekleşmiş değildir. Bu itibarla, 13. maddenin 1 ve 2. fıkraları gereğince alacaklı lehine maktu değil nisbi avukatlık ücreti takdir ve tayini icap ederken aksine yazılı düşüncelerle maktuan avukatlık ücreti tayin edilmesi suretiyle düzeltmeye karar verilmesi isabetsizdir.

SONUÇ : Yukarda 2 ve 3 numaralı bentlerde yazılı nedenlerle, alacaklı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmekle kabulü ile, temyiz olunan mercii kararının İ.İ. Kanununun 366 ve H.U.M. kanununun 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 6.4.1976 gününde, oyçokluğuyla karar verildi.