Sırasıyla sözleşmelerin unsurlarını inceleyip, hangi sözleşmenin olduğunu tayin etmeye çalışalım:

Hayat kadını ile bay X arasında, ücret karşılığı bir edimin ifası temelinde anlaşma yapıldığını farz ettiğimiz takdirde, sözleşme bir bakıma Kira sözleşmesine yaklaşmakta ancak, unsur eksikliği yada farklılığı bakımından kira sözleşmesi olarak nitelendirilememektedir.

Gerçekten, Adi Kira sözleşmeleri, kiralayanın bir şeyin belirli bir süre kullanılmasını, bir ücret karşılığında kiracıya devretmeyi taahhüt ettiği bir sözleşmedir. (BK.248.madde)

Kira sözleşmeleri devamlı borç ilişkisi kuran bir sözleşme türüdür; kiralayanın, kiralanan şeyin kiracı tarafından kullanılmasına katlanma borcu zamana yayılmış bulunmaktadır. (Aral, Borçlar Hukuku Özel İlişkiler, 2000, 3. baskı, s. 213.) Kira sözleşmelerinde temelde zamana yayılmış bir süre vardır..

Dikkat edilirse kira sözleşmelerinde sözleşmenin konusunu cismani bir varlığı olan menkul yada gayrı menkul bir şey teşkil etmektedir. Ayrıca, o menkul yada gayrı menkul’ un kiracıya belirli veya belirsiz bir süre ile devri gerekmektedir.

Oysa, her şeyden önce somut olayımızda kiracıya devredilen menkul bir şey söz konusu değildir. Ayrıca, kiralanan şey kiracının bağımsız alanına dahil olmamakta, tam aksine birlikte kullanım ortaya çıkmaktadır. Diğer yandan, somut olayda zamana yayılmış bir süre de yoktur. Sayı ile ifade edilebilen ve muhtemel tek edimli ifa vardır.

Bu açılardan, olaydaki sözleşme kira akdine benzerlik taşısa da kira akdinin unsurlarını tam olarak bünyesinde taşımamaktadır..

Aynı olay, ücret alınmadığı durum için Ariyet sözleşmesine benzerlik gösterse de, aynı gerekçelerle ariyette söz konusu olamayacaktır.

Eser(İstisna) Sözleşmesine de benzerlikleri bulunan somut olay, aşağıdaki gerekçelerle eser sözleşmesi de sayılamayacaktır. Şöyle ki:

BK.355. vd. maddelerde düzenlenen Eser sözleşmesi öyle bir sözleşmedir ki; onunla bir taraf, diğer tarafın vermeyi taahhüt eylediği ücret karşılığında bir şeyin imalini borçlanır..

Kanunda yer alan bir şey kelimesinden, kaynak İsviçre BK.m.363’ e uygun olarak ‘’eser’’ (Werk, ouvrage) şeklinde anlamak gerekecektir. (Aral, s.325). Çünkü, şey kelimesi hukukumuzda maddi bir varlığı ifade eder. Oysa, bilindiği gibi eser sözleşmesinde imal edilecek şeyin mutlaka maddi yada cismani olması gerekmez. (Tandoğan, II.s.1, Zevkliler,s.322) İmal, yeni bir eser meydana getirmeyi ifade eder. İmal kelimesi yerine, ‘’meydana getirme’’ yada ‘’ ortaya koyma’’ deyimlerine üstünlük tanımak gerekir.(Tandoğan II, s.2)

Eser sözleşmeleri de tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir. Başka bir ifade ile ücret bu sözleşmenin esaslı unsurudur. Ücretsiz eser sözleşmesi düşünülemez.

Somut olayda, bir ‘’eser’’ var mıdır sorusuna cevap bulmak önem arz etmektedir. Eser kavramı, her ne kadar kanunda ‘’Bir şey imal etmek’’ anlamında kullanılmakta ise de, yukarıda da yer verildiği üzere bunu, kaynak kanuna uygun olarak, ‘’bir iş görme sonucu’’ olarak anlamak gerekecektir. Bu anlamda, eser sözleşmesi vekalet ve hizmet sözleşmesinden ayrılmaktadır. Gerçekten, hizmet sözleşmesinde işçinin ve vekalet sözleşmesinde vekilin iş görme borcunun aksine, eser sözleşmesinde müteahhidin eser meydana getirme borcu, bir edim fiili değil, edim sonucudur. Başka bir ifade ile bir sonuç borcudur. (Aral s. 327, Gauch, N.9.322 vd.)

Diğer yandan, eser sözleşmesinde de sürekli bir borç ilişkisi yoktur. Eser meydana getirme ve teslim borçlarının ifası zaman içinde temadi eden bir ifaya yönelik olmayıp, ifa ile sona erer. Bu bakımdan da somut olay eser sözleşmesine benzer unsur taşımaktadır.

Eser sözleşmesinin konusunu teşkil eden, Bk.355 anlamında Eser, bir maddi yada maddi olmayan belirli bir iş görme sonucudur. (Gauch, N.24, Aral s.327) Şüphesiz eser sözleşmesinde maddi bir varlığı olan eserler meydana getirilir ve husus ön planda yer alır, ancak bazı yazarlar (Gautchi,Vorbem zu Art, 363 ff,N.1,; art.394,N.63, Aral,327) eser sözleşmesinde eser kavramını maddi varlığı olan eserlerle sınırlı kabul etmekte ise de günümüzde hakim olan görüş, haklı olarak, maddi bir varlığı olmayan hizmet edimleri sonucunu da BK.355 anlamında eser kavramına dahil etmektedir. (Aral.s.328)

Mesela, Bir öğretim görevlisinin Bir hukuki konuda mütalaa hazırlayıp, karşı tarafa sunması işlemi, Bu yaklaşıma göre bir eser sözleşmesidir. Gerçekten, İsviçre federal mahkemesi bir kararında önce mütalaa işlemini eser sözleşmesi kabul etmemiş, özellikle eser sözleşmesindeki ayıba karşı tekeffül hükümlerinin sadece maddi eserler uygulanabileceğini, avukatın yada öğretim görevlisinin mütalaa vermesinin fikri çalışma olarak bir kağıtta vücut bulsa bile, maddi nitelik taşıyamayacağını, olsa olsa vekalet sözleşmelerinin geçerli olacağını belirtmiş iken, bu görüşünden daha sonra dönerek eser sözleşmesini kabul etmiştir. (BGE,98,II 12 yahut 1938 I,s.280, BGE 109 II, yahut JdT 1973,I 542, Bkz. Aral.sh.329)

Yargıtay bir kararında, belirli bir gündelik karşılığında bir gazinoda şarkı söylemeyi taahhüt eden bir ses sanatçısı ile gazino sahibi arasındaki sözleşmeyi eser sözleşmesi olarak nitelemiştir. (23.2.1968,E.12, K.76 Tandoğan II s. 17/18, Karahasan,C.4, sh.879, Aral 329)

İnsan vücudu üzerinde meydana getirilen çalışmalarda, belirli bir sonuç meydana getirme taahhüdü bulunduğu takdirde, insan vücudu üzerinde yapılan çalışma sonuçları da eser sözleşmesi sayılmaktadır. (Gauch, N.28,Aral sh. 332) saç boyama, kesme gibi...

Tüm yukarıda arz edilen benzerliklerine rağmen, somut olaydaki ilişkinin eser sözleşmesi olmadığını düşünmekteyim. Gerçekten, somut olaydaki tüm gelişim, eser sözleşmesine uygun bir izlenim doğurmaktadır. Ancak, dikkat edilecektir ki, Somut olayda müteahhit konumunda bulunan hayat kadını, maddi olmasa da bir şey meydana getirmemekte, daha genişletici bir yaklaşım da bile bir sonuç oluşturamamaktadır. Tam aksine, bay x, ortaya çıkacak sonucu bizatihi kendi eylemi ile sağlamakta, en azından sonucu aynı anda ve birlikte oluşturmaktadır.. Bu noktada bir dip not olarak belirtmek isterim ki, somut olayın eser sözleşmesi olmadığını savunmak için çok güçlü gerekçeler de yoktur. Geniş bir yorumla bu sözleşme kapsamına almak da mümkündür.

Hizmet sözleşmesinde, işçinin süreklilik arz eden edimi olayda olmadığından hizmet sözleşmesi de yoktur..

Vekalet sözleşmesinde, vekil, müvekkili nam ve hesabına bir iş yada edim ifa ettiğinden, somut olayda müvekkil hesabına ve adına değil, müvekkil ile birlikte bir edim ortaya konmaktadır ki bu anlamda vekalet de yoktur.

Sonuç:

Sonuç olarak, eser sözleşmesine çok yakın unsurlar taşımasına rağmen, eser sözleşmesinde eserin ortaya çıkmasında iş sahibinin doğrudan bir katılımı ve eseri meydana getirme ödevi olmadığından, eser sözleşmesi yoktur, ayrıca belirtildiği üzere kira, hizmet, vekalet ve ariyet sözleşmeleri de unsur eksikliği nedeniyle somut olayda bulunmamaktadır.

Kanunda yer alan sözleşme tiplerinin içerdiği unsurları kendi bünyesinde taşıdığı halde, bu sözleşmelerden hiç birine girmeyen sözleşmelere verilen isim doktrinde KARMA SÖZLEŞME olarak belirdiğinden, olayda karma sözleşme olduğunu düşünüyorum..

Selam ve saygılarımla..