Sevgili Gencer,şu kararı emsal yapabileceğiniz kanaatindeyim..

T.C. YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

Esas: 2007/19-437
Karar: 2007/429
Karar Tarihi: 20.06.2007

ÖZET: Satış konusu altı adet jeneratörden biri arızalı çıkmış; davacı şirket tarafından yenisi imal edilerek değiştirilmiş, ancak arızalı jeneratör davalı şirket tarafından ardiyede 134 gün boyunca bekletilmiştir. Davalının bu bekletme nedeniyle zararın oluşmasında müterafik kusuru bulunmaktadır. O halde mahkemece davalının sorumlu olacağı zarar kapsamı belirlenmeli, varılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

(2004 S. K. m. 72) (818 S. K. m. 44, 202, 206)

Dava: Taraflar arasındaki <menfi tespit> davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Balıkesir 1.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 16.7.2003 gün ve 2002/747 E. 2003/482 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 18.1.2006 gün ve 2005/10055 E. 2006/148 K. sayılı ilamı ile;

(... Davacı vekili, müvekkili şirketin davalı şirkete 15.11.2001 tarihli sözleşme ile 6 adet jeneratör satarak ihraç kaydıyla fatura edildiğini, davalı tarafça ihraç edilen bir adet jeneratörün arızalı olduğu bildirildiğinden davalı tarafından gümrük girişinin yapılarak kendilerine fatura edilmesi bildirildiği halde yerine getirilmediğini, arızalı jeneratör yerine 25.1.2002 tarihli sözleşme ile davalıya yeni bir jeneratörün imal ve teslim edildiğini, arızalı jeneratörün teslimi yerine davalının deposuna nakledilerek ardiye, nakliye ve navlun faturası düzenlenip tahsil için icra takibine konulduğunu belirterek faturalardan dolayı borçlu olmadıklarının tespitine, %40 tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, yetkili mahkemenin İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu, davacının arızalı ve ayıplı jeneratörü nedeniyle müvekkilinin navlun ve ardiye bedeli zararının doğduğunu, tanzim edilen faturalara ve icra takibine itiraz edilmediğini bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere göre arızalı malın değiştirilmesinden doğan navlun ve ardiye ücreti hususunda sözleşmede hüküm bulunmadığı, nakliye ücretlerinin alıcı tarafından ödenmesine ilişkin teamülün olduğu, davalının arızalı malı davacıya teslim yerine ardiyede bırakarak ardiye ve navlun ücreti talep etmeye hakkı olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, davacının takibe konu faturalardan dolayı davalıya borçlu olmadığının tespitine, davacı lehine %40 tazminata karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1- Sipariş sözleşmesinin 9. maddesinde uyuşmazlık halinde Balıkesir Mahkemelerinin yetkisi kabul edildiğinden mahkemece davalının yetki itirazının reddinde bir isabetsizlik bulunmadığına göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Taraflar arasında akdedilen 6 adet jeneratör satışına ilişkin sözleşmenin bir jeneratörün arızalı olması nedeniyle arızalı bir adet jeneratör yönünden feshedildiği çekişmesizdir.

Birden ziyade malın satımı halinde ayıplı çıkan malla ilgili satışın feshi olanaklıdır. (BK.nun 202, 206 m.)

BK.nun 205. maddesi uyarınca satımın feshi halinde satıcı aldığı semeni faizi ile birlikte iade ve ayrıca alıcıya ayıplı mal teslim etmesinden doğrudan doğruya doğan zararı da tazmine mecburdur.

Aynı maddenin son fıkrası da <satıcı, kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe müşterinin diğer her türlü zararlarını tazmin etmeye borçludur.> Hükmünü amirdir. Mahkemece, anılan yasa hükümleri gözden kaçırılarak aksine teamül bulunduğu gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir. Ne var ki somut olayda alıcının uzunca bir süre malı depoda bekleterek ardiye masrafı ödenmesine neden olduğu ileri sürülmüştür. Hal böyle olunca mahkemece, bu iddianın da araştırılarak yukarıda açıklanan hükümler doğrultusunda davacının sorumlu olacağı zararın kapsamı belirlenip uygun sonuç dairesinde bir karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir...)

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle HUMK. 2494 sayılı Yasa ile değişik 438/II. fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Karar: Davacı şirket vekili, davacı şirketin 15.11.2001 tarihli sözleşme ile altı adet jeneratör imal ederek bedelini davalı şirketten nakden aldığını; davalı şirkete 16.11.2001 tarih ve 417562 numara ile ihraç kaydıyla fatura ettiğini; davalının ihracatı 20.11.2001 tarihinde gerçekleştirdiğini; gümrük çıkış beyannamesini davacı şirkete vererek ihracat dosyasını kapattığını; daha sonra jeneratörlerden birinin arızalı çıkması nedeniyle davalı tarafından arızalı jeneratörün gümrük girişinin yapılarak şirkete fatura edilmesinin istenildiğini; davalı şirketin bu isteği yerine getirmediğini; arızalı jeneratörü deposunda bekleterek davacı şirketten ardiye, nakliye ve navlun bedelini tahsil etmek üzere icra takibine geçtiğini ileri sürerek, faturalarda belirtilen miktarlarda davacı şirketin borçlu olmadığının tespitine, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı şirket vekili davanın reddini savunmuş; yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak kurulan hüküm Özel Dairece yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuştur.

Borçlar Kanununun 44. maddesinde karşılıklı (müterafik) kusur olgusu öngörülmüştür; Hiç kimse kendi kusuruyla kendi aleyhine meydana getirmiş olduğu bir zararın tazminini başkasına yükleyemez. Kusurlu olan taraf kendi kusurundan yararlanamaz. Birlikte (ortak) kusurun bulunduğu hallerde tazminatın indirilmesi ve ayrık durumlarda tazminattan vazgeçilebileceği anılan maddede hükme bağlanmıştır.

Somut olayda taraflar arasında akdedilen, altı adet jeneratör satışına ilişkin sözleşmenin geçerli olduğu, halen yürürlükte bulunduğu tarafların iddia ve savunmaları, tüm dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Altı adet jeneratörden biri arızalı çıkmış; davacı şirket tarafından yenisi imal edilerek değiştirilmiş, ancak arızalı jeneratör davalı şirket tarafından ardiyede 134 gün boyunca bekletilmiştir.

Davalının bu bekletme nedeniyle zararın oluşmasında (müterafik) kusuru bulunmaktadır.

O halde mahkemece Borçlar Kanununun 44. maddesi dikkate alınmak suretiyle davacının sorumlu olacağı zarar kapsamı belirlenmeli, varılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır. Açıklanan nedenle Özel Daire bozma kararı yerindedir. Önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK. nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 20.06.2007 gününde oybirliği ile karar verildi.