a- Dava Konusu Yabancı İlamın Türk Kamu Düzenine Açıkça Aykırı Olmaması Gerekir:

Uygulamada en sık karşılaşılan sorunlardan biri hangi kararların Türk kamu düzenine açıkça aykırılık teşkil edeceğidir.

Burada sorun Kamu Düzeni kavramından ne anlaşılması gereğidir.

Anayasa Mahkemesi:

"….kamu düzeni" deyimi; toplumun huzur ve sukununun sağlanmasını, devletin ve devlet teşkilatının korunmasını ifade etmektedir ve dış ve iç tehlikelere karşı devlet varlığının muhafazası….” (10/02/1976 T;1975/200 E; 1976/9 K)




Yargıtay:

“…Türk Hukukunun emredici hükümlerinin dikkate alınmaması veya yanlış uygulanması tek başına mahkeme kararının tanınması veya tenfizini engelleyici bir sebep olarak görülemez. Türk kamu düzeni, Türk Hukuk düzeninin temelini teşkil eden ve kendisinden vazgeçilemeyecek değerlerinin korunması için sadece kamu düzenine aykırılığı aşikar olan olaylara münhasır olduğunun kabulü gerekir. Tenfizi istenen yabancı ilamda bu anlamda açıkça kamu düzenine aykırılıkta yoktur….”..” (2. HD. 04.11.2004 T; 2004/10683 E; 2004/13120 K)

Kamu Düzeni İlkesinin Değerlendirilmesi bakımından bazı Yargıtay İçtihatları:

“…Taraflar Amsterdam bölgesi Altıncı Asliye Hukuk Hakimliğinin kararı ile boşanmış, karar 20.9.2002'de kesinleşmiştir. Toplanan delillerden eşlerin hem Türk, hem de Hollanda vatandaşı olduğu ve yargılama sırasında Hollanda yasalarının uygulamasını istedikleri anlaşılmaktadır. Boşanma sebepleri ve hükümleri eşlerin müşterek hukukuna tabidir. (2675 sayılı Yasanın 13. maddesi) Eşler yargılama sırasında Hollanda hukukunun uygulanmasını seçtiklerine göre, Hollanda hukukunun uygulanmasında isabetsizlik yoktur. Uygulanan hukukun Türk kamu düzenine aykırı bir yönü de yoktur. (1675 sayılı Yasanın 38/c maddesi) Yargılamanın yapılmasına yönelik usul kuralları da hakimin kanununa tabidir. (lex fori) Gerçekleşen bu durum karşısında davanın kabulü gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır….”(2. HD. 21.01.2003 T; 2003/13829 E; 2003/719 K)




“… 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanunun 40. maddesi; yabancı mahkeme ilamının kısmen veya tamamen tenfizine karar verilebileceğini hükme bağlamıştır. Yabancı boşanma ilamında müşterek çocuk Berkant ile Gamze'nin velayetleri anne ve babaya birlikte verilmiştir. Evlilik devam ettiği sürece ana baba velayeti birlikte kullanırlar. Boşanma veya ayrılığa karar verilmesi halinde hakim, velayeti eşlerden birine vermesi gerekmektedir. (MK.m.336) Velayet düzenlemesi kamu düzeni ile ilgilidir. Yabancı mahkemenin çocukların velayetini anne babaya bırakması Türk Medeni Kanununa aykırıdır. (MÖHUH. m. 38/c) Gerçekleşen bu durum karşısında ilamın velayete ait kısmı hakkındaki tenfiz isteğinin reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır….” (2. HD 20.03.2003 T; 2003/2818 E; 2003/3889 K)




“….2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanununun 38/c maddesinde tenfizi istenilen ilamın kamu düzenine açıkça aykırı olmaması gerektiği hükme bağlanmıştır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 308/1. maddesindeki hükme göre evlat edinilenin, evlat edinenden en az onsekiz yaş küçük olması şarttır.
Aynı Kanunun 313. maddesi gereğince ise, ergin veya kısıtlının evlat edinebilmesi için evlat edinenin alt soyunun bulunmaması gerekmektedir.
Evlat edinme ehliyet ve koşulları kamu düzenine ilişkindir.
Dosyada mevcut nüfus kayıt örneklerinden, davalılardan Hulusi Işıtan'ın 01.01.1963, Hediye Işıtan'ın 01.07.1963 doğumlu oldukları, 03.09.1980 doğumlu olan evlat edinilen davacı Serkan Acar ile aralarındaki yaş farkının onsekiz yıldan az olduğu, ayrıca evlat edinenlerin Ömer Onur, Öznur ve Gökay adlı çocuklarının bulunduğu anlaşılmaktadır.
Mahkemece, tenfizi istenilen yabancı mahkeme kararının Türk Medeni Kanununun 308. ve 313. maddesindeki şartları taşımadığından Türk kamu düzenine aykırı olduğu hususu dikkate alınarak davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır….” (2. HD. 20.09.2004 T; 2004/9169 E; 2004/10282 K)




“…Taraflar; İngiltere'nin Barnet Bölge Mahkemesinin 28.02.2003 günlü kararı ile boşanmış, karar 16.05.2003 tarihinde kesinleşmiştir. Yabancı mahkemeden verilen kararın onaylanmış aslı ve tercümesi de dilekçeye eklenmiştir. ( 2675 SK. md. 37 ) Tenfizi istenen karardan davalının o yer kanunları uyarınca hükmü veren mahkemeye çağrıldığı anlaşılmış ve bu yönde tenfize de karşı çıkmamıştır. ( 2675 SK. md. 38/d )




Mahkemece; tenfizi istenilen kararın kamu düzenine aykırı olduğu da gerekçe gösterilerek ret hükmü kurulmuştur. Türk hukukunun emredici hükümlerinin dikkate alınmaması veya yanlış uygulanması mahkeme kararının tanınması veya tenfizine engel teşkil etmez. Türk kamu düzeni, Türk hukuk düzeninin temelini teşkil eden ve kendisinden vazgeçilemeyecek değerlerin korunması için sadece kamu düzenine aykırılığı aşikar olan değerlere mühhasır olduğunun kabulü gerekir. Tenfizi istenen yabancı ilamda bu anlamda kamu düzenine açıkça aykırılık da yoktur….” (2. HD. 16.03.2005 T; 2005/1149 E; 2005/4090 K)


b- Yabancı İlamın Kanunlar İhtilafı Kurallarına Uygun Olması Gerekir:

Madde 38/e: Türklerin kişi hallerine ilişkin yabancı ilamda Türk kanunlar ihtilafı kuralları gereğince yetkili kılınan hukukun uygulanmamış ve Türk vatandaşı olan davalının tenfize bu yönden itiraz etmemiş olması.


Madde 13: Boşanma ve ayrılık sebepleri ve hükümleri eşlerin müşterek milli hukukuna tabidir.

Eşler ayrı vatandaşlıkta iseler müşterek ikametgah hukuku, bulunmadığı takdirde müşterek mutad meskenleri hukuku, bunun da bulunmaması halinde Türk hukuku uygulanır.

Geçici tedbir niteliğinde olmayan boşanma ve ayrılıkla ilgili nafaka talepleri boşanma ve ayrılık hakkında yetkili olan hukuka tabidir.


Türk vatandaşı olan davalının tanıma ve tenfize bu nedenle itiraz etmiş olması: Kanun koyucu Türklerin kişi hallerine ilişkin yabancı ilamların tanıma ve tenfizi isteklerinin reddi için Türk kanunlar ihtilafı kurallarına göre yetkili olan hukukun uygulanmamış olmasını yeterli görmemiş, bu hususun ayrıca bir itiraz olarak davalı (Türk vatandaşı) tarafından ileri sürülmüş olması koşulunu aramıştır. Dolayısıyla böyle bir itiraz yok ise hakim bu hususu resen inceleyemeyecek, diğer şartların da mevcut olması halinde tanıma veya tenfiz isteminin kabulüne karar verecektir.[1]



B- YABANCI İLAMLARIN TENFİZİNE İLİŞKİN ŞARTLAR:

a- Karşılıklılık İlkesi:

Madde 38/a: Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği Devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilamların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiili uygulamanın bulunması,

İki devlet arasında bu konuda bir anlaşma ya da böyle bir anlaşma olmasa dahi fiilen tenfize dair bir uygulama varsa veya yabancı ülke yasalarında ilamlarının tenfizine ilişkin bir hüküm varsa (Alman Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu) yabancı mahkeme ilamı tenfiz edilebilir. Bu durumun olup olmadığı konusunda mahkemece Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğüne müzekkere yazılarak sorulmaktadır.

Türkiye Cumhuriyeti ile bu konuda arasında karşılıklılık esasına dayanan anlaşma veya fiili durum bulunan bazı devletler[2]:

• İtalya
• Romanya
• Tunus
• KKTC
• Avusturya
• Irak
• Polonya
• Ürdün
• Cezayir
• Azerbaycan
• Hollanda
• Arnavutluk
• Çin
• Gürcistan
• Rusya
• Ukrayna
• Suriye
• İsviçre
• İran
• İngiltere
• Tacikistan

b- Savunma Hakkına Uyulmuş Olması:

Madde 38/d: O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyapta hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk Mahkemesine itiraz etmemiş olması,

Milletlerarası usul hukukunda yargılama genel olarak lex for ye tabi olduğundan kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren (yabancı) mahkemeye çağrılma, orada temsil edilme şeklinin hukuka uygun olup olmadığı o yer kanununa göre tespit edilecektir. Ancak, MÖHUK tenfiz hakiminin bu husustaki inceleme yetkisini aleyhine tenfiz istenen şahsın (davalının) itirazına bağlı tutmuştur. Burada Türk usul hukukunun temel ilkelerine uygunluk değil, kararın verildiği yer (Devlet) usul kanunlarına uygunluk hususu incelenmek gerekecektir. İnceleme sonucunda yasal kurallara aykırı bir yargılama yapıldığı saptandığında MÖHUK 38/d hükmü uyarınca tenfiz davasının reddine karar verilmelidir.[3]

[1] M. Akif TUTUMLU; Teorik ve Pratik Boşanma Yargılaması Hukuku; s:1360

[2] Devletler sadece örnek olarak verilmiştir. Bunlarla sınırlı değildir.

[3] M. Akif TUTUMLU; Teorik ve Pratik Boşanma Yargılaması Hukuku; s:1371