iyi çalışmalar...Yarın duruşması olan ve muhtemelen karara bağlanacak bir dosya hakkında sizden fikir almak istiyorum. Müvekkilim hakkında açılan takibe süresinde itiraz edemedik ve takip kesinleştikten sonra menfi tespit davası açtık. Hakkında açılan takip ipotekle teminat altına alınmış 120.000,00 TL'lık bir tüketici kredisindeki kefilliğinden kaynaklanmakta. Tüketiciyi Koruma Hakkında Kanun'un 10/a maddesindeki değişiklikten sonra(kredi 2006 yılında verilmiş)sonraya rastladığı için ben Tüketici Mahkemesinde menfi tespit davası açtım. Elimde hem Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2009 yılında verdiği hem de Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 2008 yılında verdiği kararlar var. Bu kararlara göre, şahsi teminat ile güvence altına alınmış bir tüketici kredisi varsa, kefile başvurmadan önce asıl borçluya başvurmak ve hatta asıl borçlu hakkında takibin sonuçsuz kalması halinde kefile başvurabilmek mümkün. Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin bir kararına göre ise, kefile ancak ipoteği aşan bedel için başvurulabilir.Hal böyle iken, hem kanun metninden hem de içtihatlardan yola çıkarak takibin haksız olduğu kesin.
Benim sormak istediğim, icra inkar tazminatı hususunda nasıl bir savunma yapmam gerektiği. Çünkü eğer icra inkar tazminatına hükmedilirse, yüksek bir meblağ ortaya çıkıyor. Bugünlerde hakimler, bu oranlarda icra inkar tazminatına hükmetmek istemiyorlar. Kanun metnindehaksız ve kötü niyetli takiplerde icra inkar tazminatı verilmesi gerektiğine rastlıyorum.Aksi yönde ya da farklı şartlar arayan bir uygulama olduğuna dair de içtihata rastlamadım. Takibin haksız olduğu ortada. Öte yandan, davalı bankanın kötü niyetli olduğu da şüphesiz. İlk celseye kadar müvekkilimin banka ve maaşı üzerindeki hacizleri kaldırmadılar. Kaldı ki, icra dosyasında diğer bir kefilin maaşı 2010 Ocak ayında hala kesilmeye devam ediyordu. Davanın seyri esnasında , icra dosyasına maaş kesintisi yatmadığı için müvekkilin çalıştığı kurumdan maaş kesintisi yapılıp yapılmadığının sorulmasını istedik. Şimdi ise, kesinti yapıldığına ancak kesintinin kurumun emanetinde ayrıldığında ve icraya yatırılmadığına dair gelen cevap tatmin etmemiş olacak ki, yapılan kesintilerin, (hacizler kaldırıldığı için olsa gerek) müvekkilime iade edilip edilmediği, edildiyse ne zaman iade edildiği ve buna ilişkin imzasının olduğu bir belge kurumundan talep edildi.İyi de bu husus niye araştırılıyor ki, bu bir itirazın iptali davası değil, tazminatı talep eden de alacaklı değil. Menfi tespit davası ve kanun metni çok açık. Haksız ve kötü niyetli ise icra inkar tazminatı doğar. Yarın duruşması var ve karara çıkacak büyük ihtimalle. Ne yapmalıyım? Öncelikle, sizce kararda icra inkar tazminatı oluşmuş mu? haksızlık ve kötü niyet yönünden? ikinci olarak, oluştu diyelim zarar şartı aranır mı? üçüncü oalrak, ben aranmadığı kanaatinde olduğumdan bu konuya ilişkin, yanni somut olaydaki şartların yeterli olduğuna dair benzer yargıtay kararı gönderebilecek var mı?