Alıntı: Yazan E.Polat Sayın Av. Türk belirttiği linktede aynı konu var. Şu hususta biraz takıldım doğrusu: '' Cenin tam ve sağ doğmak şartı ile ana rahmine düştüğü andan itibaren hak ehliyeti kazanır '' hükmünün neye dayanarak Ceza Kanunu'na uygulanmayacağını söylüyorsunuz. Bu düzenleme kişilik kazanılmasını geciktirici şarta bağlamış. Esas konuya gelince evet bu husus tartışmalı. Cenine karşı kasten insan öldürme suçu işlenemez. Bu suç sadece insana karşı işlenebilir. Yapılan eylem suçç unsuru taşımadığı için eylemi gerçekleştiren ceza alamaz. Yaralama suçuna gelince, örnek olay üzerinden gidersek daha açıklayıcı olur. Gebe bir kadına karşı işlenen yaralama eyleminde kadının karın bölgesinin hedef alınması ve yaralama fiillini gerçekleştiren kişinin bu eyleminde sebat göstermesi sonucu cenin düşmemiş lakin doğumunda şüphhelinin bu eylemi dolayısı ile sakat doğmuş olsun. Burada sakat doğan çocuğun şikayet hakkı olmadığı savunulabilinir mi? Bence Medeni Kanun'un düzenlmesinin Ceza Kanunu kapsamında kalan yaralama olayları için uygulanmaması için bir gerekçe yok. Kişilik ne zaman kazanılır onu düzenlemiş. Cenin sağ ve tam doğduğuna göre anne rahmine düştüğü andan itibaren kişilik kazanmıştır. Ben böyle düşünüyorum, bunu savunuyorum. Medeni Kanun kapsamında haksız fiil işlenmiştir, tazminat davası açılabilir diyebiliyorsak, Ceza Kanunu kapsamında da suçta işlenebilir, diye düşünüyorum.

TCK
Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi
MADDE 2. - (1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.
(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.
(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.

Dolayısıyla ceza hakimi, bir hukuk hakimi gibi TMK madde 1 den yararlanarak boşluk dolduramaz, kıyas ya da zıt kanıtla çözüme varamaz, hukuk yaratamaz. (TMKMadde 1.- Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.)

Yani mesela, ceninin mirasçı olabileceği, tazminat davası açabileceği, babalık davası açabileceği vs. hususları kanunla düzenlenmemiş olsaydı dahi, hukuk hakimi bir kanun koyucu gibi hareket ederek sorunu çözüme kavuşturabilirdi.

Oysa ceza hakimi TCK md2 gereği bunu yapamaz. Cenine karşı müessir fiilin işlenebileceği TCK da yazılı bir hüküm haline getirilmedikçe de bu iddiayla ilgili bir soruşturma-kovuşturma yapılamaz. Duruma göre çocuk düşürme olup olmadığı araştırılır veya fiilin yaralamanın, öldürmenin nitelikli hali olup olmadığına bakılır; buna göre işlem yapılır. Fakat bunlar ya da TMK hükümleri baz alınarak kıyas yoluyla yeni bir suç tipi yaratılamaz.

Yine cenin, TCK 86 da belirtilen 'başkasının vücudu' kavramına da dahil değildir. Henüz bağımlıdır, tek yaşama kaabiliyetine sahip değildir. Doğup doğmayacağı, sakat olup olmayacağı(bir müdahale olsa bile) belli değildir. O sebeple bir yasal düzenleme olmadan bu yarı canlıya karşı işlenen müessir fiilleri, öldürme eylemlerini cezalandıramayız.

Fakat yasal düzenleme yaparak faili cezalandırmalı, hatta gerçek içtima hükümlerini uygulamalıyız diye düşünüyorum.