765 Sayılı Yasa’da düzenlenip de YTCK’de ayrıca düzenlenmeyen hususlardan biri de “yağmaya dönüşen hırsızlık suçu”’dur. Mülga Ceza Yasası “yağmaya dönüşen hırsızlık suçu”’nu şu şekilde hüküm altına almıştır:

765 Sayılı TCK
İKİNCİ FASIL: YAĞMA VE YOL KESMEK VE ADAM KALDIRMAK
Madde 495 (2) Bir malın yağması esnasında veya akabinde fiili icra veya itmam etmek (tamamlamak) veya malı kaçırmak yahut kendisini veya şerikini cezadan kurtarmak için mal sahibine veya vaka mahalline gelen başkasına karşı cebir ve şiddet veya tehdit icra eden kimse hakkında da aynı ceza hükmolunur.

Konu ile ilgili olarak 5237 Sayılı Yasa’nın gerekçesinde ise:

Mal, zilyedin tasarruf olanağı ortadan kalktığı anda alınmış olacağından, bu ana kadar yapılan cebir veya tehdit, hırsızlığı yağmaya dönüştürür.

Mal alındıktan yani hırsızlık suçu tamamlandıktan sonra, bunu geri almak isteyen kişiye karşı cebir veya tehdide başvurulması hâlinde, artık yağma suçundan söz edilemez. Hırsızlık suçuna konu malın geri alınmasını önlemek amacına yönelik olarak kullanılan cebir veya tehdit ayrı suçların oluşmasına neden olur. Bu durumda, gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gerekir.

Şu halde Yeni Ceza Kanunu bağlamında şunu anlamak gerekir ki; yeni zilyet (hırsız) mal üzerindeki egemenliğini, önceki zilyetlik sahibinden bağımsız olarak, herhangi bir engelle karşılaşmadan kullanabiliyor ise, bu aşamadan sonra gerçekleştirdiği cebir yahut tehdit, önceki hırsızlık eyleminin yağmaya dönüşmesine yol açmaz. Aksi durumda yani önceki zilyedin mal üzerindeki tasarruf olanağı kalkıncaya kadar yapılan cebir yahut tehdit, yağma suçuna vücud verecektir.

Bilindiği üzere hırsızlık suçunun gerçekleşebilmesi için, malın bulunduğu yerden alınması gerekir; ancak malın bulunduğu yerden alınması, bazı suçlar bakımından yeterli olmayabilir. Bu hallerde hırsızlık suçunun oluşması için, failin yeni bir egemenlik ihdas etmesi gerekir.

Olayımıza baktığımızda ise, hırsızın vazoyu aldığını ancak henüz evi terk edemediğini görüyoruz. Bu noktada sorun, hırsızın yeni bir egemenlik ihdas edip etmediğinin tespitidir.

Hırsızın bir mal üzerinde yeni bir egemenlik ihdas edip etmediğinde ölçütümüz şu olmalıdır: “Asıl malikin, ‘şu mal benimdir’ diyebileceği alan, egemenliğin ihdas edilemediği alandır.”

Şu halde olayımızda, suç konusu eşya ile birlikte yaşlı kadının evinden çıkamamış olan hırsız, henüz yeni bir egemenlik ihdas edememiştir. Malı, önceki zilyetlik sahibinden bağımsız olarak, herhangi bir engelle karşılaşmadan kullanabilecek konumda değildir. Bu bakımdan failin, malı aldıktan ve fakat mal üzerinde yeni bir egemenlik ihdas etmeden önce gerçekleştirdiği tehdit dolayısıyla sorumluluğunu hırsızlık suçu hükümlerine göre kurmak isabetli olmayacaktır.

Saygılarımla.