---------- 5 -------

A. Rıza Kiper: Muhalif içtihattaki arkadaşların noktai nazarları ikiye ayrılabilir. Biri hissi, diğeri kanunidir. Bir insan hali hayatta iken tasarruf hakkında her şeyi yapabildiği halde ona niyabeten vekalet verdiği şahıs neden yapamasın? Eski kanunların koyduğu kaidelere gitmeden garp kanunlarından alacağımız ilham bizim yolumuzu şaşırtmadan yürütebilir. Ehil olan bir akidin tasarrufunu iptale imkan yoktur. Kaldı ki kanun ölümden sonra da vekaletin devamını kabul ettiğine göre tevhidi içtihada gitmeyecek şekilde sarahat vardır.

Kazım: Vekaletin icrasına müvekkilin vefatından evvel başlanmış olması lazımdır. Ancak istisnalar hariçtir (Madde 396 ve 397). Bir dava ikamesine memur edilen bir vekilin müvekkilin vefatından sonra da vekaleti ifa etmesi lazımdır. Çünkü vekil bu işi yapmazsa müruruzaman hadis olacaktır. Kanunun ibaresini mutlak kabule taraftar olmakla beraber kanunun kabul ettiği istisnalar hariç olmak üzere başlanmış olan vekaletin müvekkil vefattan sonra da devam etmesi lazım geleceği reyinde bulunduklarını söylediler.

Şemseddin: Bay Kazımın okudukları 396 nci madde azil ve istifadan bahseder. Bizim hadisemiz başkadır. Ya mukavele olur. Ya işin mahiyetine göre devam etmez. Mukavele varsa ölümden sonra da devam eder. Zaruret ve ihtiyaçla telife imkan yoktur.

Bay Cevat mahzurlardan bahis buyurdular. Çünkü sarih metin vardı.

Cevat; Bay Fuat Hulusiye cevabım: Mevzuubahis ibarenin bir mefhum olduğu muhakkaktır. Ancak diğerlerince bu mutlak bir mefhumdur ve (mukavele olmadıkça) ibaresi istisnadır diyorlar. Tabii ekseriya her takyidi ibare, işare, delale ve iktiza, ıtlakın istisnasıdır. Fakat istisna da bir mefhumdur ve onun ıtlak ve takyidine bakmak icap eder.

Filhakika mabadelmevte muzaf tevkil daima vasiyet olmaz. Fakat bazan olur. Mabadelmevte muzaf tevkil bir taraftan vasiyet olmaz diyorlar, diğer taraftan bu şeklin ölüme bağlı tasarruflara müteallik ahkamın bu şekil ile ortadan kaldırılabileceğini derpiş etmiyorlar.

Hadisede tenkısa gidilemez. Çünkü geçen celselerde anlaşıldığı üzere yine muhaliflerimizin fikrince vekalete vereseye ve masaya intikal eder. Ve temliki tasarrufu keenne verese ve masa yapmış gibi olur ve bu sebepten dolayı iptal ve tenkis olunamaz. Bu şerhlerden müstefad olmaktadır.

Temliki tasarrufa ehliyetin hini temlikte mevcudiyeti şarttır. Vekilin bilvekale akdi icra ederken müvekkilinin bu ehliyeti kalmamış ise tasarruf batıl olur. Binaenaleyh bu maddeyi Kanunu Medeninin diğer maddeleriyle tearuz etmeyen hususatın gayrisindeki tevkillerde tatbik ve imal etmek lazımdır.

Bay Ali Rızaya cevabım; Hakimin esnayi muhakemede vefat edene kayyım tayin etmesi vefat ile davaya ve müdahaleye ehliyet kalmadığım teyit eden bir işarettir.

Vekili ticarinin badelvefat muameleye devamı, temliki tasarrufatın bilvekale yapılacağını ifade etmez. Vekili ticari müvekkili tacirin alacaklarını toplar, vereceklerini verir fakat malını satamaz.

Bay Kazımın ifadelerinden anladığıma göre kendileri dahi bu maddenin alelıtlak cereyan etmeyeceğine kaildirler. Ve Alfred Martin'in vasiyetlerin infazındaki devam misalini gösterdiler. Biz de, onda devam eder diyoruz, fakat devam ile ibtidar arasında bir fark göstermek için sebep yoktur.

Bay Şemseddine cevabım: Okudukları Rosel'in şerhinde kablelazii vekilin tasarruflarının verese ve guremayı ilzam edeceğini gösterir. Sarihler vekaletin temliki tasarruflarda da cereyan edeceğine dair bir misal vermemiştir. İflas masasının aynen ifayi vecibesine teşebbüs etmesi müteveffanın vekili daha evvel o ayni satmış ise ne mana ve faide temin eder?

Hulusi; Şark müellifleri ile garp müellifleri arasında mefhum meselesinde fark vardır. Medeni Kanunun 507 nci maddesi ölüme bağlı olmayan teberrulara aittir. Mirasçılar azledinceye kadar vekil olarak kalır dendiğine göre bu sarahat karşısında hilafına içtihada mesağ yoktur.

Cevat; Mefhum başka, mefhumu muhalif başkadır. İlmi lisanda sarahat da bir mefhumdur ve istisna da bir mefhumdur. Amma mefhumu muhalif başkadır, demeleriyle:

Neticede;

Borçlar Kanununun 397 nci maddesinde gerek vekilin gerek müvekkilin ölümüyle ve ehliyetinin zevali veya iflasiyle vekaletin nihayet bulması hakkındaki hüküm, hilafının mukaveleden veya işin mahiyetinden anlaşılmaması kaydiyle takyit edilmiş olmasına göre tevhidi içtihadı mucip olan hadiselerde olduğu gibi müvekkilin ölümünden sonra dahi mutasarrıf olduğu gayrimenkul malını tapu dairesinde şahsı ahara bey ve ferağa dair vukubulan vekaletin devanı edeceği iki taraf arasında muteber surette mukavele edilmiş ise müvekkil öldükten sonra da vekilin salahiyetleri devam edeceğine, fakat azil hakkı ölünün kanuni haleflerine intikal etmiş olacağından mirası reddetmemiş olan mirasçılar tarafından azil olunabileceğine birinci içtimada sülüsan ekseriyet hasıl olamadığından ikinci içtimada mutlak ekseriyetle karar verildi.


Kaynak={YİBK. Hukuk Cilt 1 s: 542}



Tartismanin seviyesine, derinligine ve doluluguna hayran kaldigimi ifade etmek isterim.