Hakimin vermiş olduğu bariz hata nedeni ile meslektaşlarımın yaklaşık 7 yıl önce paylaştığı bu tartışmaya çok yeni (24/10/2019 tarihli ) bir tartışma eklemek istiyorum.
Hakimlerin verdikleri hatalı kararların düzeltilmesi ya çözümlenmesi için Temyiz yolunun ya da istinaf yolunun bulunması, verilen kararı beğenmiyorsan temyize başvuru hakkımızın "pişkinlikle" hatırlatılması gibi, yapılan çok bariz hatta kasten yapıldığı izlenimi verecek kadar, HMK 46. maddesinin "c" fıkrasında yer verilen ; "...Farklı anlam yüklenemeyecek kadar açık ve net kanun hükmüne açıkça aykırı karar verme.." maddesini ihlal edecek nitelikte ki hataların, her ne kadar da Hakimin Hukuki Sorumluluğunun düzenlenmiş olmasına karşın, bu hataları iş yoğunluğuna bağlamak asla kabul edilebilir gerekçe değildir. Hele de bu bariz hata nedeni ile vatandaş hem maddi hem de manevi olarak zarar görecek ise maddi zararın karşılanması ( hazinece) HAKİMLERİN sadece hukuki sorumluluğu ile kalmamalıdır.
Şimdi yaşanan bariz hataya gelelim.
HAKİM ÖNÜNE GELEN HUKUKİ İHTİLAFTA HUKUK KURALLARINI RES' EN UYGULAR. Bu genel ilkedir. Tartışması yoktur. İcra Mahkemesi hakimleri ise bu konuda daha çok eli kolu bağlı olan, takdir haklarını da ancak sınırlı davalarda kullanma imkanı için de yargı faaliyetinde bulunurlar. İİK' nun bazı kanun maddeleri tartışmaya açık olmayıp, farklı anlam yüklenemeyecek kadar açık ve net düzenleme getirmiştir. BU maddelerden bir kaçı da İİK' nun 169/a 5 ve 6.fıkraları, İİK' nun 68/son maddesidir.
İcra Mahkemesi Hakimi, Kambiyo senedi olan çek ile ilgili borçlunun imza itirazını kabul ederek, alacaklı aleyhine %20 icra inkar tazminatına ve %10 para cezasına hükmetmiştir. Burada sorun yok. İcra inkar tazminatı kararı delillere göre değerlendirilebilir, doğru veya yanlış bir karar demiyoruz. Bu karar için istinaf kanun yoluna başvuru yapılmıştır.
İcra Mahkemesince alacaklı müvekkil aleyhine verilen icra inkar tazminatı borçlu vekilince icra takibine konu edilince biz de aleyhine icra inkar tazminatı hükmedilen alacaklı olarak, imza itirazının kabulü ile iptaline karar verilen takip konusu çek ile ilgili temel ilişkiye dayalı olarak lehine icra inkar tazminatına hükmedilen borçlu aleyhine Ticaret Mahkemesinde "ALACAK DAVASI" açılmıştır.
Alacak davası açıldığına dair Mahkemeden alınan derkenar dilekçesi ile İcra inkar tazminatının takibe konulduğu İcra dairesi dosyasına " İİK' nun 170. maddesine dayanarak ( yanlış kanun maddesine atıfta bulunarak yani ) borçlu aleyhine alacak davası açtığımıza dair derkanar dilekçesini ibraz ederek, örnek yargıtay kararı da ibraz ederek, İCRA İNKAR TAZMİNATININ TAHSİLİNİN AÇILAN ALACAK DAVASININ SONUNA KADAR TEHİR EDİLMESİNİ TALEP ETTİK. Hali ile icra Müdürleri cesaret gösteremediğinden İcra Mahkemesi karar versin diyerek talebimizi red edince, İcra mahkemesine memur işlemini şikayet yolu ile İCRA İNKAR TAZMİNATININ TAKİBE KONU EDİLDİĞİ DOSYANIN TAHSİLİNİN DAVA SONUNA KADAR TEHİR EDİLMESİNİ , talep ettik.
Şimdi hatalar başlıyor ;
İCRA MAHKEMESİ, ÖNCE TENSİP İLE TAKİBİ GEÇİCİ OLARAK DURDURDU. SONRA DURUŞMA AÇTI VE İLK DURUŞMADA , İİK' nun 170. maddesinde sadece para cezasının tehirine dair hüküm bulunduğu, icra inkar tazminatının tehir edilmesi konusunda hüküm içermediği gerekçesi ile şikayetimizi red etmiş ve red kararı ile birlikte duruşma da ayrıca geçici olarak durdurulan takibin devamına karar vermiştir. ( 6.İcra Hukuk )
BU kararı istinaf ettik. Dedik ki, hakim önüne gelen uyuşmazlıkta hukuk kurallarını kendisi res' en uygular. Kanun maddesinin yanlış, eksik ya da hiç gösterilmemiş olması sonucu değiştirmez. Şikayetimiz, borçlu lehine hükmedilen icra inkar tazminatının tahsiline dair takibin, borçlu aleyhine genel mahkeme de alacak davası açılmış olması sebebi ile alacak davasının sonuna kadar icra takibinin tahsilinin tehir edilmesidir. Yani İİK 170. maddesine dayanmamız, dayandığımız kanun maddesinin yanlış olması sonucu değiştirmez. Yani taleple bağlılık ilkesi burada asla uygulanmaz. İcra hakimi, yanlış kanun maddesine yani İİK 170. maddesine dayansak da kendisi doğru olan kanun maddesini yani İİK 169/A 5 ve 6.fıkralarını uygulayarak tehir kararı vermek zorunda.,
Hadi dedik Hakim iş yoğunluğundan dikkatinden kaçtı. tamam dedik, gerekçesinde belirttiği gibi biz İİK' nun 170. maddesine dayandığımız ve bu maddede icra inkar tazminatına değil para cezasının tehir edileceği gerekçesine dayanılmış, bu kez icra dosyasına yeniden, bu kez Gerekçe de belirttiği gibi 170. maddeye değil, İİK' nun 169/A 5. ve 6. fıkralarına, yetmedi ilamsız takipler için düzenlenen İİK' nun 68/son maddesini de ekledik. takibin tehir edilmesini istedik. tabi icra müdürü yine yeni bir karar ile talebimizi red etti. Biz bu defa da bu yeni red işlemini şikayet ettik ve çok şükür dedik ikinci ama İİK' nun 169/A 5 ve 6. fıkrasına dayanarak yaptığımız şikayet başka bir icra mahkemesine ( 2.icra hukuk ) düşünce tamam dedik. Artık bu mahkemenin Hakimi doğru kararı verecek. Hatta 2. şikayetimiz de ilk icra mahkemesinin ( 6 icra Hukuk ) kararından da bahsettik. Yani kanuna karşı hile ile İcra mahkemesinin ilk kararını ortadan kaldırma gayemiz yok.
Ne kadar şanslıyım ki 2.İcra Mahkemesi hakimi izinli ve yerine de komisyon 6.İcra Hukuk hakimini tayin etmiş. Aynı hakim, bu defa kendisinin ilk gerekçeli kararında değindiği gibi İİK' nun 170. maddesine değil İİK' nun 169/A 5 ve 6. fıkralarına dayanmamıza karşın, yeniden duruşma günü tayin etti, tensip ile de şikayet dilekçemiz de ki tedbir talebini Mevcut delil durumuna göre 23/10/2019 tarihli kararı ile red etti. Tensip ile red edilen tedbirin verilmesi için 24/10/2019 tarihinde itiraz ettik. Bu gün de yani 24/10/2019 tarihinde izinli olan 2. icra Hukuk hakimin yerine komisyon 7.İcra Hukuk hakimini atamış. Bu sefer işimi sağlama alayım dedim ve Hakim ile tedbir talebine itirazımı sözlü olarak da açıkladım. Ne dese beğenirsiniz. Sayın avukatım, hakim talebinizi red etmiş ve daha önce de zaten aynı hakim red kararı vermiş, siz bu icra mahkemesi kararını kaldırmak ya da etkisiz kılmak için 2.kez şikayet etmişsiniz. Ben tabi belli etmedim ama sinirden içim içime sığmıyor, Sayın hakim dedim. İkinci şikayetim yeni icra memurunun kararına karşı ve ilk karar da gerekçe de açıkça 170. maddeye dayandığım için tehir vermediğini söyleyen hakim, bu defa kendisinin bir şekil de gerekçesinde ima ettiği gibi İİK' nun 169/A 5 ve 6. maddesine göre farklı şikayetimiz var dedik, ve tesadüf aynı hakime geldi ve hatasını düzeltme imkanı var iken yine ısrarla tehir talebimizi önünü kapatan tedbir talebimizi red etti. takip devam ediyor, teminat ta yatırsak icra mahkemesi kararlarına karşı icranın geri bırakılması kararı verilmez. İİK' nun 169/A 5 ve 6. maddesinde çok açık hükmüne rağmen tedbir de verilmiyor. Ne yapacağız icraya parayı yatıralım da borçlu parayı çeksin ( bu arada icra inkar tazminatı 325 bin ) sonra biz genel mahkemede alacak davasını kazandıktan sonra tazminat iptal olacak ve biz paranın iadesini borçludan isteyeceğiz. Biz borçludan kendi çek miktarı olan 1.625.000.00,TL yi tahsil edemez iken verdiğimiz 325.000.00,Tl yi mi alacağız Hakim bey dedim. Yarın bu karar hatalı olduğundan HMK 46/c maddesi uyarınca hakimin hukuki sorumluluğundan bahisle hazineden paramızı mı talep edelim dedik. hakime de rücu edilecek dedim tabi. Hakim, diğer hakim arkadaşının verdiği kararların açıkça kanun aykırı olduğunu bile bile , sadece meslektaşının kararına aykırı karar vermeyeyim diyerek, tedbir talebimizi yine red etti.
Şimdi arkadaşlar, Müvekkilin hakkı gasp edilmiyor mu? İstinaf kanun yoluna başvurmamız ya da başvuru yolunun açık olması neyi değiştirir. İstinafdan dosya 8 ayda gelmez. Bu arada takip devam ediyor. Nasıl sa hakimin hatalı kararının kaldırılması için kanuni itiraz yolu var diyerek, BARİZ KANUN HÜKMÜNÜ UYGULAMAYAN VE BU KONUDA ISRAR GÖSTEREN HAKİMİN BU hatası kabul edilebilir mi? ELBETTE ETMEDİM. İİK' nun 169/A 5 ve 6. maddeleri açık ve nettir. Farklı bir anlam yüklenemez. Yorumlanamaz. Hakimin takdir hakkı da kesinlikle yoktur. NE YAPACAĞIZ. BORÇLU -VEKİLİNİN İNSAFINA MI KALACAĞIZ. TAKİP TÜM MEVCUT VE AÇIK KANUN MADDELERİNE RAĞMEN TEHİR EDİLMEYİP DEVAM EDİYOR.
HAKİM HAKKINDA HSYK VE KOMİSYON BAŞKANLIĞINA "GÖREVİ İHMAL" nedeni ile şikayette bulundum. Burada kasıt olduğunu düşünmek istemiyorum. Ama bu kadar açık kanun hükmüne aykırı karar vermek, kararında ısrar etmek kesinlikle yargılama faaliyeti içinde olabilecek ve istinaf kanun yolu da açık olduğundan bahisle geçiştirilecek bir hata değildir. Hele ki takip hala devam ederken. ÖZEL KAST DA ARANMAZ. HATA ÇOK AÇIK VE TELAFİSİ GÜÇ ZARARLAR VERECEKTİR. MESLEK HAYATIMDA İLK KEZ HAKİMİ ŞİKAYET ETTİM. SONUCU MERAK EDİYORUM. BU ARADA SAYIN MESLEKTAŞIM AV. CENGİZ ALADAĞ' IN; " her hatalı karar üzerine Hakimi şikayet mi edelim, zaten hatalı kararlar temyizden dönecek" görüşüne asla katılmıyorum. 26 yıllık meslek hayatımda bu kadar bariz hata ile mağdur edilmedim ve asla da şikayet hakkımdan vazgeçmeyeceğim. Eğer olurda istinafdan dönünceye kadar icra inkar tazminatı tahsil edilir, genel mahkeme de alacak davasını kazanır isem ( ki sözleşmeler ile yüksek ihtimal ) parayı da borçlu şirketten tahsil kabiliyetim asla olmadığından , HMK 46 ya göre Hazineden zararımın karşılanması için dava açacağım gibi hazinenin ödeyeceği zararın HAKİME RÜCU EDİLMESİ İÇİN DE ( KANUNE ZORUNLU ZATEN ) ELİMDEN GELEN HER YASAL TALEBİ KULLANACAĞIM. HAKİM AY' A TAYİN OLSA İŞİ TAKİP EDECEĞİM. SAYGILARIMLA
AVTURGAYK