İdare yanlış yapılmış olan işlemi düzeltebilir veya ortadan kaldırabilir. Görevi kötüye kullanma suçunun oluşması için kamu veya kişinin zararı olmazsa olmaz unsurdur. Bahsettiğiniz olaydan anlaşılacağı üzere kamunun zararı yoksa ve yapılan işlemlerden dolayı da herhangi bir kişi zarara uğramadıysa suç unsurları oluşmadığından beraat kararı verilmesi gerekecektir. Aşağıda görevi kötüye kullanma suçuyla ilgili yargıtay kararlarından bu konu daha iyi anlaşılacaktır.

Yargıtay 4.Ceza Dairesi Tarih 20.09.2007 2006/16 E. 2007/39 K.

Görevin gereklerine aykırı hareket etme yani yasa, tüzük, yönetmelik, genelgeye uymamak suçun oluşumuna tek başına yetmemekte, ayrıca buna (kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olma ya da haksız kazanç sağlama) öğelerinden birisinin de eklenmiş olması aranmaktadır. Bu duruma göre, sanığın öncelikle görevin gereklerine aykırı davranıp davranmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Görevin gereğine aykırı davranış yasa ve diğer mevzuatla memura tanınan yetkinin aşılması, görevin yapılmasında yasanın öngördüğü şekil şartlarına uyulmaması, takdir hakkının amaç dışı kullanılması ve benzeri biçimlerde gerçekleşebilir. Ancak takdir yetkisinin salt yanlış kullanılması ve hatta yanlışlığın sonradan anlaşılıp işlemin geri alınması gibi durumlarda yetkinin kötüye kullanıldığından söz edilemez.

5237 sayılı Kanun'un düzenlemesi ile görevi kötüye kullanma suçu bir zarar suçu haline getirilmiş olduğundan mağduriyet, kamu zararı ya da kişilere haksız kazanç sağlanması öğelerinden biri gerçekleşmelidir. Kanımızca suç teşebbüse elverişli değildir. Zarar, mağduriyet ve haksız kazanç olasılığı suçun oluşumuna yetmemekte, bunların mutlaka ortaya çıkması gerekmektedir.
Madde gerekçesinde kişi mağduriyetinin ekonomik zarar kavramından daha geniş anlama sahip olduğu vurgulanmış olup, maddi ya da manevi mağduriyetin objektif olarak belirlenmesi yeterlidir.


Kişilere haksız kazanç sağlanmasına yönelik madde gerekçesinde yapılan örneklendirmelerde hep maddi kazancın esas alındığını görmekteyiz. <Kamusal bir finans kaynağından yararlanması için gerekli şartları taşımadığı halde yararlandırılmış olabilir>. <Bir imar planı uygulamasında belli bir parsel üzerinde plan tekniğine veya imar planının aykırı olarak yapılaşmaya imkan sağlanmış olabilir> biçimindeki örneklerle, hukuka aykırı yöntemlerle kişinin mal varlığında doğrudan ya da dolaylı olarak maddi kazanıma işaret edilmiştir. Ancak bu durumda yasa, yönetmelik, tüzük ve benzeri hükümlerine aykırı davranışların cezasız kalabileceği düşünülebilir ise de, o takdirde de disiplin hükümleri devreye girecek ve eylemin disiplin suçu olarak cezalandırılması mümkün olacaktır.

T.C. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 17.04.2007 tarih 2007/4-88 E. 2007/94 K.

Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararlarında ( 06.12.2005 gün, E.2005/4. MD-110, K.2005/159; 18.10.2005 tarih E.2005/4-96, K.2005/118) da belirtildiği üzere, 5237 sayılı TCY. nın 257/1. maddesinde sözü edilen <mağduriyet>, sadece ekonomik zarar anlamında değildir. Ekonomik zarar da söz konusu olabilmekle birlikte diğer bireysel hak ve çıkarların ihlali hallerini de kapsamaktadır.

<Kamu zararı> gerekçedeki açıklamaya göre ekonomik zarar anlamındadır. Somut (maddi) olmalıdır. Ancak, bunun için miktarın kesin olarak belirlenmesi şart olmayıp, olayın özelliğine göre somut bir zararın meydana geldiği anlaşılabiliyorsa, bu durum da kamu zararının varlığını kabul için yeterlidir. Kamu zararı kavramının ne olduğu hususunda müracaat edilebilecek ve her zaman için geçerli olabilecek genel bir tanım 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Yasasının 71. maddesinde yer almaktadır. Buna göre, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması kamu zararıdır.
Görev gereklerine her aykırı davranışın kamu idaresine karşı duyulan güveni zedelediği ve böylece bir kamu zararına yol açtığı veya zararın oluşmasına yönelik elverişli hareketin yapılmasının yeterli olduğu biçimindeki genişletici görüş ve yorumlar yasa koyucunun kamu zararının ekonomik ve somut olması gerektiği yolundaki tercihi ile bağdaşmaz.

<Haksız kazanç> ise görev gereklerine aykırı davranılmak suretiyle kişilere haksız bir yarar sağlanmasıdır. Yürürlükteki mevzuata göre bir husustan yararlanmaya hakkı olmadığı halde yararlandırılması suretiyle kişinin sağladığı kazanç biçiminde de tanımlanabilir.

T.C. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 18.10.2005 tarih 2005/4-96 E. 2005/118 K.

TCY'nın 257. maddesindeki suçun oluşması, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesinden, kişileri mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmasına bağlıdır. Bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışlar, suç kapsamında değerlendirilemez.