T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 1985/9-464

K. 1986/126

T. 17.3.1986

• AÇIK KAMBİYO SENEDİNİN ARADAKİ ANLAŞMAYA AYKIRI DOLDURULDUĞU İDDİASI ( İspat Külfeti )

• İSPAT KÜLFETİ ( Açık Kambiyo Senedinin Aradaki Anlaşmaya Aykırı Doldurulduğu İddiasında )

• AÇIK ÇEKİN ANLAŞMAYA AYKIRI DOLDURULDUĞU İDDİASI ( Emniyeti Suistimal Suçunun Şahitle İspatı )

• ÇEKİN ARADAKİ ANLAŞMAYA AYKIRI DOLDURULDUĞU İDDİASI ( İspat Külfeti )

• BEYAZA İMZALI ÇEKİN ARADAKİ ANLAŞMAYA AYKIRI DOLDURULDUĞU İDDİASI ( İspat Külfeti )

• EMNİYETİ SUİSTİMAL SUÇUNUN ŞAHİTLE İSPATI ( Açık Çekin Anlaşmaya Aykırı Doldurulduğu İddiasında )

• ŞAHİTLE İSPAT ( Açık Çekin Aradaki Anlaşmaya Aykırı Olarak Doldurulduğu İddiasının )

1086/m.287

765/m.509

6762/m.592


ÖZET : Açık kambiyo senedinin aradaki anlaşmaya aykırı olarak doldurulduğunu, senedi düzenleyen kanıtlamalıdır.
DAVA : Karşılıksız çek vermekten sanık A.`nın hükümlülüğüne dair, Üsküdar Asliye Ceza Mahkemesi`nden verilen 16.1.1985 gün ve 17-22 sayılı hüküm, sanığın temyizi üzerine Yargıtay Dokuzuncu Ceza Dairesi`nin 24.9.1985 gün ve 3520-3982 sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmiştir. C. Başsavcılığı`nın; CMUK.`nun 322. maddesi gereğince Özel Daire kararının kaldırılarak hükmün onanması istemini bildiren 17.10.1985 gün ve 96 sayılı itiraznamesiyle dosyanın Birinci Başkanlığa gönderilmesi üzerine; Ceza Genel Kurulu`nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Emniyeti suistimalden sanık A.`nın, TCK.`nun 509; 647 sayılı Yasa`nın 4/1, 6. maddeleri uyarınca 12.500 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine dair Üsküdar Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesi`nden verilen hükmü inceleyen Özel Daire: "Müdahil H. tarafından T.`a verilmek üzere tanzim edilip beyaza imzalanan çeke, sanık A.`nın 800.000 liralık bir meblağ yazmak suretiyle kullandığı ve bu şekilde emniyeti suistimal suçunu işlediği iddiası ile kamu davası açılmıştır.
Sanık savunmasında; suç konusu çekin kendisine H. tarafından aralarındaki ortaklığın tasfiyesi sonucu doğan alacağına karşılık olarak verildiğini, müsnet suçu işlemediğini bildirmiş, mahkemece müdahilin iddiasına ve bu iddiayı doğrulayan tanık beyanlarına dayanılarak sanığın TCK.`nun 509. maddesine göre cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Anlaşıldığı üzere müdahil ve sanık arasındaki hukuki münasebetin hukuki ve cezai iki yönü bulunmaktadır. Hukuki yönden ortada 800.000 liralık bir alacak, cezai yönden ise emniyeti suistimal suçunun işlenmesi söz konusudur.
Suç konusu iddia edilen çekin, müdahil tarafından imzalanmış olması taraflarca kabul olunmaktadır. Bu yönden bir anlaşmazlık yoktur. Yukarıda da belirtildiği gibi, müdahil hamiline yazılı boş çeki kendisinin imzaladığını, T.`a verilmek üzere sanık A.`ya teslim ettiğini, sanığın ise çeki T.`a vermeyerek üzerine 800.000 lira yazmak suretiyle kullandığını ileri sürmektedir.
Türk Ticaret Kanunu`nun 592. maddesine göre beyaza kambiyo senedi düzenlenmesi mümkündür. Kambiyo senedinin, kambiyo senedini düzenleyen ile hamil arasındaki anlaşma hilafına düzenlendiğini isbat külfeti ise senedi düzenleyene aittir.
HUMK.`nun 288. maddesine göre 5.000 lirayı geçen hukuki işlemlerle ilgili iddiaların senetle ispatı gerekir. Çek meblağının 800.000 lira olması nedeniyle bu iddianın yazılı delille ispatlanması zorunludur. Yargıtay Ticaret Dairesi`nin yerleşmiş içtihatları da bu doğrultudadır. CMUK.`nun 254. maddesinde ceza mahkemelerinde hakimin irat ve ikame edilen delilleri serbestçe takdir edeceği açıklanmış ve ispat vasıtaları yönünden bir takyit getirilmemiş ise de hukuki münasebetin sonucu olup, aynı zamanda cezai sorumluluğu da mucip olan işlemlerde hukuk muhakemelerinde aranılan ispat şekillerinin ceza mahkemelerinde de aranması gerekir.
HUMK.`nun CMUK.`na göre daha genel bir kanun olmakla hilafına bir hüküm bulunmayan hallerde ceza mahkemelerinde de uygulanmalıdır. Nitekim 2.4.1941 gün ve 1940/19 esas, 1941/12 sayılı yalan yemin suçu ile ilgili Tevhidi İçtihad Kararında yazılı belge aranılan hallerde hukuk mahkemelerinde yapılan yalan yere yemin etmek suçundan açılan ceza davasında, keyfiyetin şahadetle ispat olunamayacağı, yazılı delilin şart olduğu belirtilmiştir. Sözü edilen kararın gerekçesinde de ifade edildiği gibi aynı kukuki olayda ceza, hukuk mahkemelerinde ayrı ayrı vasıtalarla ispatın mümkün addedilmesi hem mantıksız, hem de mahzurludur.
Zira Borçlar Kanunu`nun 53. maddesine göre ceza mahkemelerinden sadır olan mahkumiyet hükümleri, hukuk mahkemelerini de bağlayıcı niteliktedir.
Dava konusu 800.000 liralık çekin müdahil ve sanık arasındaki anlaşma hilafına doldurulduğu hususu şahit beyanlarına göre sabit addedilerek sanığın cezalandırılmasına karar verildiği takdirde, bu davanın müştekisi ceza mahkemesi ilamına istinaden hukuk mahkemesinde 800.000 liralık bir borcunun olmadığını ispat edebilecektir. Bu miktar itibariyle şahitle ispat olunamayacak bir iddianın HUMK.`na aykırı olarak şahitle ispat edilmesi sonucunu doğuracaktır.
Bu itibarla, müdahil tarafından imzalanan çekin sanık tarafından aralarındaki anlaşma hilafına 800.000 lira bir bedel yazılmak suretiyle doldurularak emniyeti suistimal suçunun işlendiği yolundaki iddianın şahit beyanlarına göre sabit addedilerek sanığın mahkumiyetine karar verilmesi usul ve kanuna aykırı ve sanık vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görüldüğünden, hükmün isteme aykırı olarak bozulmasına" karar vermiştir.
Bu karara karşı C. Başsavcılığı "Çeklerde de uygulama yeri bulunan" TTK.`nun 592. maddesi "tedavüle çıkarılırken doldurulmamış bulunan bir poliçe, aradaki anlaşmalara aykırı bir şekilde doldurulursa bu anlaşmalara riayet edilmemiş olması keyfiyeti hamile karşı ileri sürülemez, meğer ki hamil poliçeyi kötüniyetle iktisap etmiş veya iktisap sırasında ağır bir kusur isnadı mümkün bulunmuş olsun".
Bu ve TTK.`nun 599. madde açıklığına göre olayda hem lehdar hem de hamil durumunda bulunan sanık çek`i müdahilin zararına doldurduğu şahadetle açıklığa kavumuştur.
Diğer taraftan yazılı belge ile kanıtlanması gereken işlerden dolayı ceza mahkemelerine intikal eden davalarda ceza hakimlerinin HUMK.`nundaki hükümlere bağlı kalarak karar vermesi gerekeceği ve inceleme konusu olayda da tanık dinlenemeyeceği görüşüne gelince:
a - HUMK.`nun 288. maddesi:
3 - Bir hakkın doğumu ... için yapılan hukuki işlemlerin yapıldıkları zaman ki miktar veya değerleri 5000 lirayı geçtiği takdirde senetle ispat olunur."
b - 11.3.1959 tarih ve 23/20 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; ... HUMK.`nun 288. ve müteakip maddelerinde maddi vakıalara değil ancak hukuki muamelelerin ispatı bakımından şahit dinlenmeyeceği ilkesi kabul edilmiş bulunmaktadır.
c - Bozma kararında değinilen 2.4.1941 tarih ve 19/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı sadece hukuki işlemlere taalluk etmekte olup olayımızda emsal olarak alınması ve uygulama yeri yoktur.
Ayrıca HUMK.`nda deliller ikiye ayrılmıştır.
1 - Kesin deliller
2 - Takdiri deliller
Kesin delillerin hakimi bağlayacağı, hakimin bu delilleri takdir yetkisi bulunmadığı,
Takdiri deliller şahadet vs. olup bu delillerin hakimi bağlayacağı hakimin bu delilleri serbestçe takdir edebileceği oysa CMUK.`da ise, delillerin serbestçe araştırılması ve takdiri ilkesi benimsenmiştir. Bu nedenle HUMK.`daki delil sisteminin cezada uygulama olanağı yoktur. Ayrıca, ceza mahkemelerinin hükümlülük kararının hukuk hakimliğini bağlamayacağı yolunda Hukuk ve Ceza Genel Kurulu`nun pek çok kararı mevcuttur.
Uygulamalar yanında doktrinde de; Hukuki işlemler ( muameleler ) kural olarak yalnız senet ile ispat edilebilir. Tanık ile ispat olunamaz. Buna karşılık hukuki fiiller ( maddi vakıalar )in senetle ispatına olanak ve gerek yoktur.
Dava konusu yapılan eylem, bir hukuki işlem olmayıp hukuki fiildir. Şahitle ispatına olanak vardır. Bir misal vermek gerekirse aksinin kabulü TCK.`nun 348. maddesinde tarifini bulan fiili işlenemez suç haline döüştürür.
Bu itibarla, yüksek kurulun 18.2.1985 gün ve 1984/6-676-1985/95 sayılı kararları da bu doğrultuda olup, Özel Daire bozma kararının kaldırılarak yerel mahkeme hükmünün onanması" gerekçesiyle itirazda bulunmuştur.
İncelenen dosyaya, delillere göre;
Müdahil H. tarafından T.`a verilmek üzere tanzim edilip beyaza imzalanan çeki sanık A.`nın 800.000 liralık bir meblağı yazıp kullanması suretiyle üzerine atılı emniyeti suistimal suçunu işlediğinin iddia olunduğu,
Sanığın ise; suç konusu çekin aralarındaki ortaklığın tasfiyesine karşılık verildiğini savunduğu,
Mahalli mahkemenin de iddia ve tanık beyanlarına dayanarak mahkumiyet kararı verdiği görülmüştür.
6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu`nda poliçe, emre muharrer senet ve çek için kambiyo senetleri terimi kullanılmaktadır. Ticari hayatta ise genellikle geçmişin bir alışkanlığı olarak Kambiyo senetlerine ticari senet denilmektedir. -G. Eriş- Açık Emre Yazılı Senet ( Bono ) ve Bazı Sorunlar, Yargıtay Dergisi, 1978 S: 1-2, Sayfa: 175.
Çek mahiyeti itibarıyla bir "ödeme" vasıtasıdır. -HGK 9.7.1965, 388/28- Çek bu vasfı bakımından onu kullanan şahsa yani keşidecisine ve çekildiği bankaya bir takım kolaylıklar sağlar. Örneğin; herhangi bir şahsa veya kuruma ödemede bulunacak kimse o şahıs veya kurum lehine bir çek keşide etmek suretiyle ödeyeceği paranın kendi bulunduğu yerden ödemede bulunacağı şahsın ayağına kadar götürülmesine ve bu sebeple masraf yapmasına gerek kalmadan ödeme imkanı elde eder. Çek keşide edilmek suretiyle paranın kaybolması, yanması ve yok olması ihtimalleri önlenir. Ayrıca çekle ödeme yapacak kimse tarafından bankaya yatırılan paralar donmuş halde tutulmayacağından hem yatırana ve hem de bankalar ile memleket ekonomisine önemli ölçüde yarar sağlamış olur.
Türk Ticaret Kanunu`nun ( TTK ) 692. maddesi çek düzenlenmesini şekli koşullara bağlamıştır. Konu ile dolaylı ilgisi olduğundan unsur sayılan bu koşulların açıklanmasına gerek yoktur.
Maddede unsurlar tek tek sayılmıştır.
Madde 692. Çek:
1 - "Çek" kelimesini ve eğer senet Türkçe`den başka bir dilde yazılmış ise o halde "çek" karşılığı olarak kullanılan kelimeyi,
2 - Kayıt ve şartsız muayyen bu bedelin ödenmesi için havaleyi,
3 - Ödeyecek kimsenin "Muhatabın" ad ve soyadını;
4 - Ödeme yerini,
5 - Keşide gününü ve yerini,
6 - Çeki çeken kimsenin ( keşidecinin ) imzasını ihtiva eder."
Bu şartları içermeyen çek 693. maddedeki bazı kayıt ve şartlar dışında çek sayılmaz.
Ticaret Kanunu`nun 730. maddesinin 3 numaralı bendine göre açık poliçeye ait 589/592 madde hükümleri çekler hakkında da tatbik olunur.
592. madde; "Tedavüle çıkarılırken tamamen doldurulmuş bulunan poliçe, aradaki anlaşmalara aykırı bir şekilde doldurulursa bu anlaşmalara riayet edilmemiş olması keyfiyeti, hamiline karşı ileri sürülemez; meğer ki hamil poliçeyi kötü niyetle iktisab etmiş veya iktisab sırasında kendisine karşı ağır bir kusur isnadı mümkün bulunsun" hükmünü içerir.
Kambiyo senetlerinde esas olan ilgili maddelerinde yazılı bütün unsurları içerecek şekilde ve tam olarak senedin düzenlenmesi ve bundan sonra tedavüle çıkarılmasıdır. Fakat kanun koyucu ticari zorlukların gelenek haline getirdiği ve tüm memleket sathında yerleşmiş bulunan geleneğin bir gereği olarak Ticaret Kanunu`nu yeniden düzenlerken açık ticari senetlerde de yeni düzenlemeye yer vermeyi uygun görerek yukarıdaki düzenlemeyi yapmıştır.
Bu madde sözleşme özgürlüğüne uygundu -Bu hüküm ( tahriri borç ikrarına istinat ile alacaklı sıfatını iktisap eden başkasına karşı borçlu tarafından muvazaa iddiası dermeyan olunamaz ) kuralını koyan BK.`nun 18/2. maddesi ile aynı paraleldedir -G. Eriş, age, s: 183.-
T.T. Kanunu`nda düzenlenen açık kıymetli evrak ile eksik kıymetli evrakı birbirinden kesin suretle tefrik etmek gerekir. Bu iki tür senet arasında sadece başlangıçta bazı unsurların senette yazılmaması yönünden bnzerlik varsa da eksik senet lehtar veya hamil tarafından hiç bir şekil ve suretle doldurulamazken açık senedi elinde bulunduran aradaki anlaşma uyarınca senedi doldurabilir.
Açık kıymetli evrak asgari hangi unsurları içermelidir? Yasadaki tamamen doldurulmamış deyimini geniş yorumlamak gerekir. Aksi halin kabulü çeşitli uyuşmazlıklara neden olabileceği gibi ticari yaşamın bir takım sorunlarına da cevap vermeyecektir.
Uygulamaya ve doktrine göre borçlunun imzası ile sözleşmenin mevcudiyeti, açık senette asgari zaruri koşul olarak kabul edilmektedir.
Herhangi bir senette olduğu gibi kambiyo senedinde de borçlunun ilzam edilebilmesi için imzası şarttır. Mühür veya buna benzer bir alet kullanılarak kambiyo senedi düzenlenemez. Bu itibarla yazı bilmeyenler veya şu veya bu nedenle imza atamayanlar kambiyo senedi düzenleyemezlerse de bir mümessil veya vekil vasıtası ile borçlanmaları mümkündür. Borçlanma için tek imza yeterlidir. Senette borçlunun imzası yerine parmak izi olması senedin kambiyo niteliğini almasına engel teşkil eder.
Açık yazılı kambiyo senedinin ikinci koşulu borçlu ile lehtar arasında bir anlaşma yani sözleşmenin varlığıdır. Senedin tarafları arasında noksanlıkların tamamlanması yönünde bir anlaşma yoksa açık kambiyo senedinin tamamlanması mümkün değildir. Bu sözleşme açık veya örtülü olabileceği gibi sözlü yahut yazılı olabilir. Ancak ilerde çıkması muhtemel uyuşmazlıkların çözümü bakımından yazılı olmasında yarar vardır. G. Eriş -age., Sayfa: 185-
Kambiyo senedinin keşidecinin arzu ve verdiği yetkiye uygun olarak doldurulduğu karine olarak kabul edilir. Açık senedin altına imzasını vazeyleyen kimse, senet metninin kendi arzusu dahilinde doldurulmadığını iyi niyetli üçüncü kişilere karşı ileri süremez. Senet metninin özel anlaşmaya ve verilen yetkiye aykırı olarak doldurulduğu hususu beyaz imza sahibi ile senedi eksik olarak alan lehtar ( hamil ) arasındaki def`i veya dava yolu ile dermeyan edilebilir. Açık senedin anlaşmaya ve verilen yetkiye aykırı olarak doldurulduğu hususundaki iddianın ispatı senet borçlusuna ( keşideciye ) aittir. -İ. Doğanay, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, 2. Cilt, Sayfa: 1188-
Açık senette anlaşmaya aykırılık iddiasında ispat olunacak husus; anlaşmanın kendisi ve senedin bu anlaşmaya hangi hususlarda aykırı doldurulduğu hususudur.
Bu hususun çözümü uyuşmazlığa bakan mahkemeye göre farklı sorunları getirir.
Hususi hukuk alanında; kambiyo senedi uyuşmazlıkları, Ticaret Mahkemeleri bulunan yerlerde bu mahkemelerde, bulunmayan yerlerde uyuşmazlığın kıymetine göre Sulh ve Asliye Mahkemelerinde görülür.
Türk Ticaret Kanunu`nun 4. maddesinin son cümlesi; ( Ticari davalarda dahi deliller ve bunların ikamesi HUMK hükümlerine tabidir ) demek suretiyle ticari davalarda genel usul hükümlerinin uygulanacağını öngörmüştür.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu`nun 288. maddesi uyarınca bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin yapıldıkları zamanın miktarı veya değerleri beşbin lirayı geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir.
Bu hükümden de anlaşıldığı üzere senetle ispat zorunluğu yalnız hukuki işlem ( muameleler ) içindir. Hukuki fiillerin senetle ispatına olanak ve gerekte yoktur -yani hukuki filller tanıkla ispat edilebilir- B. Kuru ...
Şu halde hukuki işlem ve hukuki fiilden ne anlaşılmalıdır?
Hukuki işlem; belli bir hukuki sonuç ( bir hakkın veya hukuki ilişkinin doğumu, değiştirilmesi veya ortadan kaldırılmasını ) meydana getirmeye yönelmiş bir irade beyanıdır. Hukuki işlem objektif hukuk beydana getirmez, yalnızca subjektif hak ve hukuki bağları meydana getirir veya değiştirir.
Hukuki işlemler, çeşitli bakımlardan bölünebilir. En önemli bölünme hukuki işleme katılan kimselerin sayısını esas tutanıdır. Eğer yalnız bir tarafın irade açıklaması hukuki netice meydana getirmeye yeterli ise, işlem tek taraflı, birden çok kimselerin işleme katılmaları lazım gelmekte ise işlem iki taraflıdır veya çok taraflıdır. İki taraflı işlemler akit ve kararlara ayrılır. Akit birbirine uygun irade açıklanması ve uyuşmasını gerektirir. Akit taraflar arasında hukuki bağ kurmaya değiştirmeye veya kaldırmaya yarar, kararlar müşterek bir işle tek bir hal sureti elde etmeye hizmet ederler. Kararlar ancak kanunun müsaade ettiği halde geçerlidirler, örneğin; cemiyet kararları, şirket kararları, icrada alacaklılar toplantısı kararları gibi.
Hukuki işlemin hükmü, içerdiği iradeye göre tayin olunur. Her hukuki işlem hüküm ve sonuç meydana getirmesi için bir iradeye yani hukuki bir kasta lüzum gösterir...
Hukuki fiil ise hukuki işleme nazaran daha geniş bir kavramdır -Hukuki fiil, failin iradesi mahsulü olmakla beraber meydana getirdiği hukuki sonuç onun iradesi dışındadır. Bu sonucun failce bilinmesi ve istenmesi zaruri değildir- Örneğin ihtar bir irade açıklaması olup alacaklı onunla edayı derhal istediğini bildirir, bununla beraber ihtar hukuki bir işlem değildir, çünkü ihtarın hukuki hükmü ve neticesi ( yani temerrüt ) alacaklının irade açıklamasının içeriğinden doğmaz. Bu hüküm veya netice ( yani temerrüt ) alacaklının bunu istemiş veya bilmiş olup olmadığını aramaya gerek olmaksızın meydana gelir. Süre tayininde de durum böyledir. Alacaklının istediği şey edanın sürenin bitmesinden evvel yerine getirilmesidir. Alacaklının teklif edilen edayı kabulden çekinmesi, borçlunun edayı yerine getirmekten çekinmesi hukuki işlem dışında kalan bu fiilleri ifade etmek için teknik bir tabir yoktur. Bu fiiller irade açıklaması bakımından hukuki işlemlere benzediklerinden hukuki işlemlere benzer irade açıklamaları denilir. -von Tuhr, Borçlar Hukkunun Umumi Kısmı, Sayfa: 133 ve devamı-
Hukuki işleme daha az yaklaşan ( maddi fiiller ) maddi sahada bir değişiklik meydana getirmek maksadıyla yapılan fiillerdir. Örneğin; tağyir, bir şey bulmak, ikametgah tesisi, zilyetliğin nakli, kiralanan şeyin kullanılmasına devam edilmesi, bir işin, bir hizmetin ifası, masraf yapılması gibi. Bütün bu hallerde kanun irade açıklamasına değil dış alemdeki bir sonuca hüküm vermektedir. Şu şartla ki bu sonuç bir insanın fiilinden meydana gelsin. -von Tuhr, age., S: 168-
Hukuki fiiller, belli bir hukuki sonuç doğurmak iradesiyle yapılmadıkları ve hele bu irade beyanı karşı tarafa ulaşması şart olmadığı için hukuki fiil örneğin; haksız fiil hakkında senet alınması ( düzenlenmesi ) imkansızdır. Bu nedenle hukuki fiiller HUMK.`nun 288 ve 290. madde kapsamı dışında kalır. Yani tanıkla ispat edilebilir.
Bir borcu ödemek, maddi vakıadır, fakat ödeme bir borcu sona erdirme amacıyla yapıldığı için hukuki fiil değil, hukuki işlemdir. Bu nedenle 5000 liradan fazla borcun ödendiği tanıkla ispat olunamaz. 5000 liradan fazla bir istisna ( eser ) sözleşmesinin senetle ispat edilmesi gerekir. İstisna sözleşmesinin konusu menkul bir mal ( Örneğin: elbise dikilmesi ) ise bu menkul malın iş sahibine teslimi hukuki bir işlemdir. Bu nedenle tanıkla ispat edilemez. Buna karşılık istisna sözleşmesinin konusu menkul bir mal dışında bir eser ( örneğin bir evin sıvası ve badana işinin yapılması ) ise istisna sözleşmesinin yine senetle isbatı gerekir. Zira bu hukuki işlemdir. Fakat müteahhit üstlendiği sıva ve badana işini yaptığını tanıkla ispat edebilir. Çünkü hukuki fiildir. Yine kiralayanın kendisine ödemek istenen kira bedelini reddetmesi, almaması, huluki fiil olduğundan tanıkla ispat olunabilir. -İçt. Bir. Kararı, 11.3.1959, 33/20-
İşçinin fazla çalıştığı, bayram ve pazar günleri çalıştığı vakıası, Şuf`a davasında davacının satışı daha önce öğrendiği hususu, zilyetlik durumu tanıkla ispat olunan hukuki fiillerdendir ( HGK 14.4.1973 67/310, 20.1.1945, 267/52, 19.2.1974, 123/145 ).
Senede karşı her çeşit iddiaya karşı def`i ( savunma ) olarak ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikt bulunan hakuki işlemler, 5000 liradan az bir miktara ilişkin olsa bile tanıkla ispat olunamaz. Bu ana kural, HUMK.`nun 290. maddesinde hükme bağlanmıştır. Senede karşı senetle ispat zorunluluğu, 290. maddede açıkça yazılı olduğu üzere, ancak ispat olunacak iddianın hukuki işlem işlem olması halindedir. Buna karşılık ileri sürülen iddia ( def`i ) bir hukuki fiil ise bunun tanıkla ispatı mümkündür.
Hukuki işlemlere ait olmakla beraber senede karşı senetle ispatın istisnaları da bulunmaktadır. Ancak bunlar senetle ispat kuralına nazaran daha dar bir alana inhisar etmektedir.
Bu itibarla, senede bağlanmakla yakın hısımlar arasında senedin aksini ispat için tanık dinlenmez. Bunun gibi halin icabı ve iki tarafın vaziyetine göre senede bağlanması teamülü bulunmadığı halde senet düzenlenmesi halinde, yine bunun aksi tanıkla ispat edilemez... Yine 5000 liradan az olsa bile senede bağlı hususta da durum böyledir.
Ancak; senede karşı senetle ispatın da istisnaları vardır. 293. maddeye göre bunlar; yangın, deniz kazası, düşman istilası gibi senet alınmasının mümkün olmadığı veya fevkalade güç olduğu hallerde; senet alınması mümkün olmayan hata, hile, gabin ve ikrah gibi hallerde senede karşı tanık dinlenebilir. Ancak bu hallerde tanık dinlenmesine geçilmeden ortada ileri sürülen bu sınırlı hallerin varlığına delalet edecek ciddi bulguların bulunması gerekir.
Bu durum karşısında yukarda açıklanan kanuni istisnalar dışında açık kambiyo senedine karşı ileri sürülecek iddia ve def`ilerin de senetle ispatı gerekir. Zira böyle bir belgeyi güvene dayanarak veren kimse muhtemel tehlikeye ve onun hukuki sonuçlarına katlanmalıdır. Bu husus hukuk mahkemelerinde böyle olmakla beraber ceza mahkemelerinde durum nasıldır ve nasıl olmalıdır?
Açık kambiyo senedinin aradaki anlaşmaya aykırı olarak doldurulup kullanılması Türk Ceza Kanunu`nun 509. maddesindeki suçu oluşturur.
"Madde 509 - Bir kimse iade veya muayyen bir suretle istimal etmek üzere kendisine tevdi olunan imzalı ve yazısız bir kağıda sahibinin zararına olarak hukukça hükmü haiz bir muamele yazar veya yazdırır, yahut elinde bedelsiz olarak kalmış olan bir senedi istimal ederse mutazarrır olan kimsenin şikayeti üzerine... mahkum olur..." hükmünü koymuştur.
Suçun unsurları;
1 - İmzalı ve yazısız bir kağıdın geri verilmek veya belli bir şekilde kullanılmak üzere faile verilmesi,
2 - Açığa imzalı kağıdın mağdur tarafından serbest iradesiyle verilmesi, ( hile, sania varsa fiil sahtecilik olur. )
3 - Faile verilen belge "açığa imzalı kağıt" olması,
4 - Failin, açığa imzalı kağıda sahibinin zararına hukukça hükmü haiz işlemi yazması veya yazdırması gerekir.
Ceza usulü hukukunda ispat serbest delil istemine dayanır ( CMUK 254 ). Adi hukuk sorunlarında da durum böyledir. ( 255. madde ) Ancak bu hüküm HUMK.`nun 288. maddesi ile tezat teşkil eder. Bunun nedeni her iki usul kanunu`nun farklı kaynaktan gelmeleridir.
Borçlar Kanunu`nun 53. maddesi "Hakim kusur olup olmadığına, yahut haksız fiilin faili temyiz kuvvetini haiz bulunup bulunmadığına karar vermek için ceza hukukunun mesuliyete dair ahkamıyla bağlı olmadığı gibi ceza mahkemesinden verilen beraat kararıyla da mukayyet değildir. Bundan başka ceza mahkemesi kararı, kusurun takdiri ve zararın miktarının tayini hususunda dahi hukuk hakimini takyit etmez" hükmünü içerir.
Kişilere karşı suç oluşturan eylemlerin büyük bir çoğunluğu haksız fiil olmakla Borçlar Kanunu yönünden tazminatı da gerektirir. Borçlar Kanunu yönünden kanun koyucu farklı esaslardan hareket etmekle iki hukuk düzeni arasında farklı hükümler koymuştur. Bu yüzden BK 53. madde, kusur bulunup bulunmadığını ve failin temyiz kudretini tayinde serbest bırakmış, onu ceza mahkemesinin mahkumiyet hükmü ile bağlı tutmamıştır. Şu halde ortada bir mahkumiyet kararı bulunsa da hukuk hakimi kusur ve temyiz kudreti ve tazminat sorunlarını kendi takdirine göre çözümlemeye yetkilidr. Ancak bunun dışında kalan hallerde örneğin; fiilin hukuka aykırılığı yahut davalı tarafından işlenmiş olduğu konusunda hukuk hakimi mahkumiyet kararı ile bağlıdır. Ancak aynı hükme göre beraat kararları hukuk hakimini bağlamaz. Zira Medeni Hukuktaki sorumluluk, ceza hukukundakinden tamamen farklıdır.
Şu halde hukuk hakimi çözümlediği hukuki bir işlem hakkında, şayet fiil ayrıca cezai bir sorumluluğu da doğurmaktaysa ceza hakiminin sübut konusundaki kararı ile bağlı olacaktır.
Bir yönüyle hukuki sorumluluğu da içeren fiilde ceza hakimi hususi hukuk kurallarını bertaraf edecek bir karar verebilir mi? yani hususi hukukta senetle ispatı zorunlu bir hukuki işlemde, iddia sahibi hususi hukuk hükümlerine aykırı olarak aynı eylemin cezai yönü nedeniyle görülmekte olan davada müdahil sıfatıyla iddiasını tanıkla ispat edebilir ve hatta şahsı hakkının hüküm altına alınmasını ceza mahkemesinden isteyebilir mi?
Böyle bir sorunun olumlu çözümü hukuk mahkemelerinde yukarıda açıklandığı üzere ancak kanuni istisna hallerinde mümkündür. Ancak Ceza Mahkemesinde durum farklıdır. Ceza Usulünün 255 ve 258. maddeleri görünüşte buna imkan tanımakla beraber bir mahkemede hakkını alamayacak olana sırf farklı usulü uygulayan bir diğer mahkemede hak vermek olur ki, bunun hukuk sistemi mantıkla bağdaşır yeri yoktur. Esasen bir başka konudaki İçtihadı Birleştirme Kararı da bu görüşü doğrular mahiyettedir ( 2.4.1941 gün, 19/21 sayılı ). Hukuk Usulü Mahkemeleri Kanunu, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu`na nazaran genel bir kanundur. Uygulamalarla benimsendiği üzere Ceza Hakimi, Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu`nu da gözönünde bulundurmalıdır. Ve bu cümleden olarak Ceza Usulü 255. maddesini Hukuk Usulünün 287 ve devamı maddeleriyle uygulamalı ve senetle ispatın aksine cevaz verilen istisnai durumlar da birlikte uygulanmalıdır. Bu güne kadar vaki uygulamaların büyük bir çoğunluğunda tanıklığa dayanarak verilen mahkumiyet kararlarında, hukuk usulü normlarının tanıklığa cevaz verdiği ( hata, hile, ikrah gibi hal ve şartların yazılı belge alınmasını imkansız kılan hallerinde ) hallere dayanıldığı görülmektedir.
İncelenen olayda suç konusu çeki müdahilin imzalayıp verdiği konusunda bir uyuşmazlık yoktur. Bu yönü müdahil de kabul etmektedir. Uyuşmazlık, imzalı boş senedin aradaki anlaşmaya aykırı doldurulduğu konusundadır. Müdahil kamyon alım satımı konusunda yapılacak masraf için verdiğini iddia etmekte sanık ise aksini ileri sürmektedir.
Yukarıda açıklandığı üzere TTK.`nun 592. maddesine göre üzenlenen kambiyo senedinin aradaki anlaşmaya aykırı olarak düzenlendiğini ispat külfeti senedi düzenleyen müşteki müdahile aittir. Senede karşı senetle ispat zorunluluğu bulunduğundan ve bu konuda Hukuk Usulünün cevaz verdiği istisnai hallerden herhangi biri olayda bulunmadığından, tanık dinleme suretiyle sanığın hükümlülüğüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu itibarla C. Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Daire Başkanı ve Üyeler, CMUK.`nun 254. 255 ve 358. maddesinin açık ükmü karşısında ceza hakiminin Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu`ndaki hükümlere göre karar veremeyeceğini - ifade ile oluşan delillere ve gerekçeye göre itirazın kabulü ve Özel Daire bozma kararının kaldırılmasıyla hükmün onanması yönünde oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle C. Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 17.3.1986 gününde 2/3`yi geçen oy çokluğuyla karar verildi. yarx