Mesajı Okuyun
Old 04-07-2006, 13:19   #21
Av. Demirkan Arslan

 
Varsayılan kanun taslağının maddelerinin gerekçeleri




MADDELERİN GEREKÇELERİ


MADDE 1.- Avukatlık hizmetleri sınıfı, Avukatlık Kanunundaki tanıma uygun olarak yeniden tanımlanmış ve genel bütçe içindeki dairelerde Devlet memuru olarak görev yapan avukatların Devlet Avukatı unvanına sahip olması ve avukat olmayanların hukuk müşaviri olarak görevlendirilememeleri hususları benimsenmiştir. Ayrıca, Devlet avukatlarının kariyer ve liyakat ilkeleri doğrultusunda görev yapmaları için, Devlet Avukatlığı sınıf ve kıdem esasları açıklanmıştır.
Hukuki sorunlar ve uyuşmazlıklar çeşitli hukuk dallarının konularına girerler. Özel hukuk alanında hakimin gerektiği takdirde, kanun koyucu yerine geçerek kaide koyma yetkisi dahi mevcuttur. Kamu hukuku alanında kuşkusuz böyle bir hal bahis konusu değildir. Ceza Kanununda “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin doğal bir sonucu olarak kıyasa da gidilemez. Ancak, bütün hukuk kuralları için ortak yorum ilkelerinin varlığı, adaletin yerine getirilmesinde başlıca etken olmaktadır.
Hukukçu olmayan da hukuk adamı kadar ezbere kanun öğrenebilir. Ancak bu hukuk anlamak, hukuku bilmek için yeterli değildir. Bunun için şu iki niteliğe ihtiyaç vardır; evvela özel bir gözlem ve anlama yeteneği, soyut şekilde düşünmeye özel bir alışkanlık. Böyle bir kabiliyet ve alışkanlığın elde edilmesi için uzun bir çalışmaya ve büyük bir yatkınlığa ihtiyaç vardır. Sonra da, hukuki kavramlarla düşünebilmek, somutun altında soyutu, soyutun altındaki somutu görebilmek kabiliyeti, yani verilen olaylarda bir bakışta ve açıkça hukuki prensipleri fark edebilmek; kısacası hukuk sanatı. Bu iki vasfın birleşmesi, hukuk terbiyesini ifade eder. Bir kimsede hukuk terbiyesinin mevcut olabilmesi için o kimsede bu iki niteliğin bulunması lazımdır. İşte hukuk adamı ile dünya adamı arasındaki fark, onların malumat yığınlarında değil, bu terbiyededir. Hukuk adamının değerini yapan bu terbiye olup, asla malumat derecesi değildir. Vasat derecede bir malumat ile üstün bir hukukçu olmak kabil olduğu gibi, muazzam malumata sahip olmakla beraber vasat bir hukukçu olmak da mümkündür. Hukuki bilgi ve tecrübelerini belli kurallara uygun olarak yemininin teminatı altında adalet hizmetine adayan avukatın, bu bilgi ve tecrübeyi gerekli yetenekle elde etmiş bulunması asıldır. Kanunun öngördüğü hukuki bilgi ve tecrübenin sadece hukuk öğrenimi ile sağlanamayacağı aşikardır. İyi bir hukukçu olarak yetişmek, Hukuk Fakültesini bitirmekten çok daha zordur. Hukukçuyu bilgi yönetecek ve tecrübe yönlendirecektir.
Hukukçunun görevi kanunu uygulayarak olayı kanun gözü ile ölçmektir. Avukata intikal ettirilen olaylar her yönden tetkik ve tahlil edilmeli, başka bir deyimle, hukuk diline çevrilmelidir. Bu ise, iddia ve savunmanın dayanağı olabilecek hukuki ilişkinin tayini demektir. Böyle bir çalışma hukuk kurallarının muhtevasının tespiti suretiyle olacaktır. Bu tespit işi çok defa ancak büyük zorluklarla halledilebilen bir mesele teşkil eder. Mesleki kıdem ve tecrübenin önemi nedeniyle, Devlet avukatlığının idari görevlerinde belli bir mesleki kıdem ve tecrübeye sahip olanlar arasında tercihte bulunulmasının kamu yararı ve hizmet gerekleri icabı olduğu düşünülmüştür. Zira, yargı organlarında takip edilen her iş ve girilen her duruşma, aynı zamanda mesleki bir eğitimdir. Mesleki tecrübenin önemi nedeniyle hakim ve savcılarda olduğu gibi, Devlet avukatları arasında da sınıflandırma yapılmış ve kıdem ilkeleri belirterek, özlük haklarına ilişkin olarak, yargı organlarında görev yapan diğer meslek mensupları hukukçuları teşkil eden hakim ve savcılara benzer, ancak daha uzun terfi sürelerini kapsayan hükümler getirilmiştir..

MADDE 2.- 6245 sayılı Harcırah Kanununun 33 üncü maddesinin “b” bendine eklenen ibare ile, idarenin vekili alarak görev mahalli dışına gönderilen avukatların, denetim elemanlarına ödenen harcırah kadar harcırah almaları sağlanmaktadır.

MADDE 3.- Görevlerinin mahiyet ve önemi nedeniyle Devlet avukatlarının atanma ve nakillerinin müşterek kararla yapılması benimsenmiştir.

MADDE 4.- 178 sayılı Maliye Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 8 inci maddesinde, Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü” Ana Hizmet Birimleri arasında yer almıştır. 4353 sayılı Maliye Vekaleti Başhukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun 18 inci maddesinde yer alan: “Genel bütçe içindeki dairelere ait hukuk ve ceza davalarında ve her türlü icra takiplerinde bu daireler mahkemeler, hakemler, icra daireleri ve dava ve icra işleriyle alakalı sair merciler nezdinde temsil vazifesi Maliye Bakanlığına bağlı Hazine avukat ve yardımcı avukatları tarafından görüleceği, hukuk müşavirleriyle, müşavir avukat ve muhakemat müdürlerinin dahi bu yetkiyi kullanabilecekleri...” Hükmüne göre genel bütçe içindeki dairelerin adli mercilerdeki temsili, Maliye Bakanlığı hukuk müşavirleri, müşavir avukatları ve avukatları tarafından gerçekleştirilmektedir. Genel bütçe içindeki diğer kurum veya kuruluşların idari yargı mercilerinde temsili ise, Maliye Bakanlığı avukatları tarafından yapılmayıp,hukuk müşavirliklerince ve kurum veya kuruluşun amiri tarafından yapılmakta ve idarenin avukatı olarak vekalet görev ve yetkisi kullanılamamaktadır. Hazineyi ilgilendiren ve mali konuları içeren davalarda dahi, Kanunun 2/D maddesindeki hükmünde belirtilen temsil yetkisi, çok istisnai durumlarda kullanılmaktadır. Açıklanan durumlar, Anayasanın 123 üncü maddesinde yer alan; idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ilkesi ile bağdaşmamaktadır.Bu Kanun ile; Başbakanlık da dahil olmak üzere, genel bütçe içindeki kurum ve kuruluşların idari yargı mercilerinde açılan bazı davalarında, avukatları tarafından temsil edilememelerinden doğan sakıncalı durumlar da sona erdirilmektedir.

Anayasanın 123 üncü maddesinde belirtilen; idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayandığı esasları çerçevesinde; Devlet avukatlık hizmetlerinin, Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü bünyesinde yeniden yapılandırılması; yargı organlarında vekaleten temsil görev ve yetkisi bulunan Devlet avukatlarının, görev ve yetkilerinin tespitinde, idarenin bütünlüğünün bozulmaması ve genel bütçe içindeki Devlet dairelerine ait avukatlık hizmetlerinin, idarenin bütünlüğünün korunması hususları dikkate alınarak yapılandırılması amaçlanmıştır.

Avukatların görüş bildirme görevi; yöneticilerin alacakları kararların hukuk ilkelerine ve mevzuata uygun bulunması, yargı organlarında bir çelişme olmaması veya iptal sonucuyla karşılaşılmamasını sağlamak amacını taşımaktadır.

Avukatların görüş bildirme görevi; yöneticilerin alacakları kararların hukuk ilkelerine ve mevzuata uygun bulunması, yargı organlarında bir çelişme olmaması veya iptal sonucuyla karşılaşılmamasını sağlamak amacını taşımaktadır.

Ayrıca, idarenin avukatlık hizmetlerinde çalışanların ve hizmet alanların memnuniyetlerini ön planda tutan, hızlı ve hatasız çalışmayı öngören, katılımı ve işbirliğini sağlayan; kariyer, liyakat, kıdem, verimlilik ve etkinlik esasına dayalı yeni bir görev ve yönetim anlayışı benimsenmiştir.

MADDE 5.- Genel bütçe içindeki kurum ve kuruluşlara ait hukuk müşavirliği personelinin Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü bünyesine atanması hususlarına dair hükümler düzenlenmiştir.

MADDE 6.- Genel bütçe içindeki kurum ve kuruluşlara ait hukuk müşavirliği görev ve yetkilerinin, Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü bünyesinde, idarenin bütünlüğü ve işlerin devamlılığının korunması hususları dikkate alınarak yapılandırılması amaçlanmıştır.

MADDE 7.- Bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlarda hukuk müşaviri veya avukat olarak çalıştıktan sonra emekli olanların, bu Kanunda belirlenen sınıflandırma esaslarına göre emekli intibaklarının yapılarak mağduriyetlerinin giderilmesi amaçlanmıştır.

MADDE 8.- Diğer kanunların, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri açıklanmıştır.

GEÇİCİ MADDE 1.- Bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlarda avukatlık sınıfından atanmayan hukuk müşavirlerinin görevlendirilme ve atanmalarına dair hükümler düzenlenmiştir.

GEÇİCİ MADDE 2.- Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte Devlet Avukatı olarak atanmış sayılanların, müşterek kararname ile atanmış sayılacağı hükme bağlanmıştır.

MADDE 9.- Yürürlük maddesidir.

MADDE 10.- Yürütme maddesidir.