Sayın ecesaka, sormuş olduğunuz soruları biraz da genişletilmiş şekilde ele alıp ayrı ayrı değerlendirirsek:

1. İnternet üzerinden yayın yapan radyolar, ilgili hak sahiplerine ücret ödemeli midir? Radyonun ticari amaç güdüp gütmemesi arasında ayrım var mıdır?

2. Umuma açık mahallerde (bar, lokanta, kitapevleri, ...) müzik parçaları dinletilebilir mi? Bu parçaların korsan yahut orijinal olması arasında fark var mıdır?

Her iki sorunuza da vereceğim yanıtın dayandığı kanun maddeleri aynı kanun ile değişikliğe uğradığından öncelikle bu kanunun komisyon raporlarında yer alan genel gerekçeyi sunmak isterim:

Alıntı: Çeşitli Kanunlarda (Bu kanunlardan birisi de 5846 Sayılı Kanun’dur) Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Tasarısı* ve Millî Eğitim, Kültür, Gençlik ve Spor Komisyonu Raporu GENEL GEREKÇE ... 1996 tarihli Telif Hakları Sözleşmesi ve İcralar ve Fonogramlar Sözleşmesi gibi Dünya Fikrî Mülkiyet Örgütü (WIPO) tarafından koordine edilen uluslararası sözleşmeler ile AB Müktesebatı ve sektörel talepler dikkate alınarak, korsanlığın önlenmesi ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında korunan fikrî mülkiyete konu ürünlerin kullanımına ilişkin üretici sektörleri temsil eden meslek birlikleri ile kullanıcılar arasında yaşanan sorunların giderilmesi maksadıyla çeşitli kanunlarda değişiklik öngören bu kanun tasarısı hazırlanmıştır.

1 numaralı soruya yanıt verirsek:

5846 Sayılı Yasa
ESER, İCRA, FONOGRAM VE YAPIMLARIN YAYINLANMASINA VE/VEYA İLETİLMESİNE İLİŞKİN ESASLAR

Madde 43 -(Değişik madde:03/03/2004-5101/14.mad)

Radyo-televizyon kuruluşları, uydu ve kablolu yayın kuruluşları ile mevcut veya ileride bulunacak teknik imkânlardan yararlanarak yayın ve/veya iletim yapacak kuruluşlar, yayınlarında yararlanacakları opera, bale, tiyatro ve benzeri sahneye konmuş eserlerle ilgili olarak hak sahiplerinden önceden izin almak zorundadırlar.

Bu kuruluşlar sahneye konmuş eserler dışında kalan eser, icra, fonogram ve yapımlar için ilgili alan meslek birlikleri ile 52 nci maddeye uygun sözleşme yaparak izin almak, söz konusu yayın ve/veya iletimlere ilişkin ödemeleri bu birliklere yapmak ve kullandıkları eser, icra, fonogram ve yapımlara ilişkin listeleri bu birliklere bildirmek zorundadırlar.

Yukarıdaki kanun hükmünün komisyon raporlarında belirtilen İCRALAR VE FONOGRAMLAR ANDLAŞMASININ ilgili hükmünü de sunarsak:

Alıntı: WIPO İCRALAR VE FONOGRAMLAR ANDLAŞMASI (1996)** Madde 15 Topluma iletilme ve Radyo-TV ile Yayın Konusunda Ücret Hakkı İcracı sanatçılar ve fonogram yapımcıları, topluma iletilme ya da radyo ve televizyonla yayınlanması için ticari amaçlarla yayımlanmış fonogramların doğrudan ya da dolaylı kullanımı karşılığında tek ve hakkaniyetli bir ücret hakkından yararlanırlar.

Yukarıda belirtilen hükümler karşısında söyleyebilirim ki; internet üzerinden yayın yapan radyolar, ilgili hak sahiplerine ücret ödemelidir. Bu radyoların ticari amaç güdüp gütmediğine ilişkin olarak 5846 sayılı yasada açık bir hüküm yoktur.

T.C. Anayasası madde 90, son fıkraya göre; usulüne göre yürürlüğe konulmuş olan Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmünde olduğundan “icralar ve fonogramlar andlaşması” da kanun hükmündedir. Bu andlaşmada yer alan hükme göre;

Alıntı: Madde 15 Bu madde çerçevesinde gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda erişim sağlanacak şekilde telli ya da telsiz araçlarla toplumun kullanımına sunulmuş fonogramlar ticari amaçla yayınlanmış kabul edilecektir.

Şu halde internet üzerinden yayın yapan radyolar ister ticari bir amaç gütsün ister ticari bir amaç gütmediğini iddia etsin, ilgili hak sahiplerine 5846 sayılı yasada öngörülen usule göre ödemede bulunmalıdır.

2 numaralı soruya yanıt verirsek:

5846 Sayılı Yasa
UMUMA AÇIK MAHALLERDE ESER, İCRA, FONOGRAM, YAPIM VE YAYINLARIN KULLANILMASI VE/VEYA İLETİLMESİNE İLİŞKİN ESASLAR

Madde 41

Girişi ücretli veya ücretsiz umuma açık mahaller; eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanım ve/veya iletimine ilişkin 52 nci maddeye uygun sözleşme yaparak hak sahiplerinden veya üyesi oldukları meslek birliklerinden izin alır ve sözleşmelerde yazılı malî hak ödemelerini bu madde hükümlerine göre yaparlar.

Yukarıdaki hükme dayanarak şunu söyleyebiliriz ki; barlar, restoranlar ve bunlar gibi yemek ve eğlence yerleri ilgili hak sahiplerine ödemede bulunmadıkça müzik parçalarını çalamazlar. Peki bunun bir sınırı yok mudur? Her girişi ücretli yahut ücretsiz olan umuma açık mahaller ilgili hak sahiplerine ödemede bulunmadan müzik dinletisinde bulunamayacaklar mıdır? Burada bir sınırın olduğunu söylemek elbette ki mümkündür. Aksi takdirde müzik dinletisinde bulunan okul kantini işletmecisinden tutun da mahalledeki market sahibine kadar herkesin sorumluluğu gündeme gelebilecektir. Bu sınır yasa tarafından da kabul edilmiş ve 41.maddenin ikinci fıkrasında düzenleme altına alınmıştır. Bu hükmü sunmadan önce geldiğimiz noktayla ilgili antlaşma hükmünü de sunarsak:

Alıntı: İcralar ve Fonogramlar Andlaşması Madde 16 Sınırlamalar ve İstisnalar (2) Akit taraflar, bir icra veya fonogramın normal kullanımıyla çelişmeyen ve icracı sanatçı veya fonogram yapımcısının yasal çıkarlarına halel getirmeyen bu Andlaşmadaki özel durumlar için sağlanan hakların sınırlanması veya istisnaların getirilmesini kısıtlayabilirler.

5846 Sayılı Yasa
41(2): Eser, icra, fonogram, yapım ve yayınları kullanan ve/veya ileten umuma açık mahaller; mahallin bulunduğu bölgenin özelliği, mahallin nitelik ve niceliği, fikrî mülkiyete konu eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların mahalde sunulan ürün veya hizmetin ayrılmaz bir parçası ve ürün veya hizmete katkısı olup olmadığı ve benzeri hususlar dikkate alınmak suretiyle sınıflandırılır veya sınıflandırma dışı bırakılır.

Yukarıdaki hüküm kanaatimce son derece isabetli bir hükümdür. Buna göre somut uyuşmazlığı çözecek olan hakim yasada belirtilen hususlara dayanarak somut uyuşmazlıktaki bir çok noktayı dikkate alıp değerlendirebilecektir. Böylece bizi adalete götürebilecek kararlar çıkabilecektir. Örneğin; eski Türk filmlerinde sıkça gördüğümüz meyhanelerde (hala var mı bilmiyorum) müzik dinletisinin sunulması halinde bu meyhanelerden ödemede bulunması gerektiğini ileri sürmek, yasanın lafzı ve amacıyla bağdaşmaz.

Sayın ecesaka, somutlaştırdığınız örneği irdelersek; bir barın tartışmanın geldiği bu noktada sorumluluğu ne olacaktır? Türkü çalan bir barı ele alalım. Bu bar, kentin en işlek yerinde ve 200 kişi kapasiteli olsun. Bar, açık olduğu zamanlarda türküden başka bir müzik parçası çalmıyor olsun. Bu durumda şunu söylememiz gerekir ki; türkü, söz konusu barda içkinin yanında sunulan bir hizmet haline gelmiştir. Türkü dinletisinin sunulmaması halinde bar dikkate değer bir oranda müşteri kaybına uğrayabilecektir. Şu halde söz konusu bar, yasa çerçevesinde ilgili hak sahiplerine ödemede bulunmadıkça türkü dinletisinde bulunamamalıdır.

Yine sormuş olduğunuz soruda bardaki müzik dinletisinin korsan olmasından bahsetmektesiniz. Kanaatimce söz konusu barların basılması dinlettiği müziğin korsan olmasından değil müziğin umuma açık bir mahalde dinletilmesinden kaynaklanıyor. Şahsi fikrim gereğince söylemem gerekir ki; dinletilen müziğin internetteki paylaşım programlarından indirilmesinin yahut orijinal cd’den elde edilmesinin bir farkı yoktur. Zira tartıştığımız husus, müziğin umuma iletimi olduğundan değerlendirmemiz gereken nokta, 5846 sayılı yasa m.41’dir ki; bu değerlendirmeyi yukarıda yaptık.

Son olarak şunu söylemek istiyorum ki; telif hakları ve icracı sanatçıların hakları ve bu hakların ihlali değerlendirilirken somut uyuşmazlığın tipik olmaması yahut yasadaki hükmün açık olmaması halinde şu çerçevede yorum yapılmalıdır:

Alıntı: Çeşitli Kanunlarda (Bu kanunlardan birisi de 5846 Sayılı Kanun’dur) Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Tasarısı ve Millî Eğitim, Kültür, Gençlik ve Spor Komisyonu Raporu Pazar ekonomilerinde; üretici ve yaratıcı etkinliklerde bulunanlar, mevcut kurumsal ve yasal düzenlemelerin, kendilerini, yaratmış oldukları değerlerden yoksun bırakmamasını beklerler. Fikir ve sanat eserlerinin yaratıcı faaliyetlerin sonuçları yeterli düzeyde onu üretenlere dönmediği takdirde, üretime yönelik motivasyon azalacak veya tümüyle yok olacaktır. Bireysel emeklerini, sermayelerini ve zamanlarını üretici etkinliklere yöneltmekten uzaklaşacaklardır. Sonuçta verimlilik ve üretkenlik düşecektir. Dolayısıyla güçlü fikrî mülkiyet korumasına sahip olan ülkelerin aynı zamanda dünyanın en gelişmiş ülkeleri olması bir tesadüf değildir.

Alıntı: WIPO İCRALAR VE FONOGRAMLAR ANDLAŞMASI (1996) GİRİŞ Akit Taraflar, İcracı sanatçılar ve fonogram yapımcılarının haklarının mümkün olduğunca etkili ve düzenli olarak korunmasını devam ettirmeyi ve geliştirmeyi isteyerek, Ekonomik, sosyal, kültürel ve teknolojik gelişimin oluşturduğu sorunlara, yeterli çözümler öngörmek amacıyla mevcut belirli bazı kuralların yorumlarına açıklık getirilmesi gereksinmesini bilerek, İcra ve fonogramların yaratılması ve kullanımına ilişkin İletişim teknolojileri ve haberleşmenin yaklaşım ve gelişimindeki güçlü etkiyi bilerek,İcracı sanatçılar ve fonogram yapımcılarının hakları ile özellikle eğitim, araştırma ve bilgiye erişim ile İlgili geniş kamu yararı arasındaki dengeyi koruma gereksinimini bilerek, Aşağıdaki hususlar üzerinde anlaşmışlardır.

Yukarıdaki veriler çerçevesinde söyleyebilirim ki; bir icrada yahut fonogramda hak sahibi olan kişilerin gerek maddi gerekse manevi haklarından yararlanan kişiler, bu yararlanmaları dolayısıyla bir fayda elde ediyor ve bu fayda, eser sahibinin haklarını açıkça ihlal ediyor, bu faydadan eser sahibinin de tatmin edilmesi elzem teşkil ediyorsa icra yahut fonogramdan yararlanan kişiler, ödemede bulunmak zorundadır. Aslında bu hususta hiçbir düzenleme olmasa dahi dürüstlük kuralı gereğince yine bu sonuca varırdık.

* Söz konusu tasarı 03.03.2004 tarihinde 5101 Sayılı Yasa ile kanunlaşmıştır

** Söz konusu antlaşma, 02.05.2007 tarihinde 5646 Sayılı Yasa ile meclis tarafından uygun bulunmuş, 08.05.2007 tarihinde resmi gazetede yayınlanmıştır.

Not: Yukarıda yer alan antlaşma hükümleri ve komisyon raporlarında yer alan bilgiler www.tbmm.gov.tr adresinden alınmıştır.

Saygılarımla.