Aile konutu üzerindeki ipoteğin, ipoteği veren eşin ölümünden sonra öğrenilmesi üzerine açtığımız ipoteğin terkini davasında, davalı taraf, ipoteğin aile konutunu sınırlamadığı, TMK m.194 de açıkça sayılmadığı savunmalarında bulunmuştu. Belirtilen dava sebebiyle yaptığım araştırmada, Sayın Doç.Dr.Şükran Şıpka'nın, Aile Konutu İle İlgili İşlemlerde Diğer Eşin Rızası ( TMK m.194 ) adlı değerli eserinden faydalanma imkanı bulmuştum. ( Beta Yayınları, Haziran 2004, İstanbul Baskı )

Sayın Şıpka, konuyla ilgili olarak özetle, Fransız MK m.215/3 ve Belçika MK m.215/1 maddelerinde, aile konutu ile ilgili işlemlerin açıkça sayıldığını ve bunların arasında ipotek işleminin diğer eşin rızasına tabi olacağının açıkça belirtildiğini, oysa İsviçre ve Türk Medeni Kanunlarındaki düzenlemelerde açık sayıma yer verilmediğini, konunun İsviçre hukukunda tartışma konusu olduğunu aktarmaktadır. Devamla, İsviçre Hukukunda ileri sürülen görüşlerin hukuki gerekçeleri haklı sayılsa bile, ülkemizin ekonomik şartları nedeniyle her tür ipoteğin aile konutunun kaybedilmesi konusunda ciddi bir tehlike olduğu ve ipotek doğrudan aile konutundan faydalanmayı engellemiyorsa dahi, diğer eşin rızasının aranmasının 194.maddenin koruma amacına uygun olacağı sonucuna varmaktadır. ( adı geçen eser sayfa 126-127 )

Bilindiği gibi Tapu Kadastro Genel Müdürlüğünün genelgesine dayalı olarak, Tapu Memuru işlem esnasında, konutun aile konutu olup olmadığını re'sen araştırmamaktadır. Ancak Bankalar Birliğinin “malik olmayan eşin noterde imza tasdiki sureti ile ipotek tesis edilmeden önce rızasının alınmasına” ilişkin genelgesi bulunmaktadır. Belirtilen genelge sebebiyle uygulamada nadiren de olsa ortaya çıkacak, soruda belirtildiği gibi sonradan muvaffakat istemlerine karşılık, tesçil edilen ipoteğe rıza göstermeyen eşin, hakkın kötüye kullanılması durumları hariç, ipoteğin terkini davası açma hakkı bulunmalıdır.

Saygılarımla.