Mesajı Okuyun
Old 26-10-2006, 11:36   #3
akif tütüncü

 
Varsayılan

Diğer İlgili Mevzuat

Burada incelenmesi gereken ilk düzenleme Hakimler ve Savcılar Kanunudur. Adil yargılanma hakkının en önemli öğelerinden biri bağımsız yargı organlarınca yargılanmadır. Bağımsız yargı hukuk devleti ilkesinin de önemli öğelerindendir. Ayrıca demokratik devletin de en önemli unsurudur. Anayasada hakimlerin bağımsız olduğu belirtilmiştir. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar yasasında hakimlerin idari yönden Adalet Bakanlığına tabi olduğu kabul edilmiştir. Hakimlerin idari yönden de olsa herhangi bir merciye bağlı olması bağımsızlık konusunda kuşku doğurmaktadır. Bu durum AB Komisyonunun ilerleme raporlarında da belirtilmiş, özellikle 2004 yılı ilerleme raporunda eleştiri konusu olmuştur. Bağımsız yargı konusunda özellikle yargı organının konumu ve yargıcın yasal durumu da mahkemenin bağımsızlık görüntüsü vermesi ve yargılanan kişinin bu görüntü dolayısıyla mahkemenin bağımsızlığı ve yargıcın tarafsızlığından kuşku duymaması gerekmekte, bu durum AİHM kararlarında da özellikle belirtilmiştir. Türkiye ile ilgili birçok başvuruda bu durumu kararlarında irdelemiş ve görüntüde bağımsızlığa aykırı durumun kişinin zihninde kuşku doğurabileceği gerekçesiyle ihlal kararları verilmiştir. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Yasasının 5. maddesinde hakimlerin bağımsızlığı ilkesi düzenlenmiştir. Buna göre; Hakimler mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev yaparlar. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez, genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz. Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.
2802 sayılı yasanın gözetim ve denetim hakkına düzenleyen 5. maddesinde ise; Yargıtay, bütün adalet mahkemeleri üzerinde, Danıştay, bütün idari mahkemeler üzerinde yargı denetimi ve gözetimi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet savcıları üzerinde, Danıştay Başsavcısı, Danıştay savcıları üzerinde, ağır ceza Cumhuriyet başsavcıları, merkezdeki Cumhuriyet savcıları ile bağlı ilçe Cumhuriyet başsavcıları ve Cumhuriyet savcıları üzerinde, gözetim ve denetim hakkına sahiptir. Mahkeme başkanlarının, yargılamanın düzenli bir şekilde yürütülmesine ilişkin olarak görevli oldukları mahkeme dairelerindeki hakimler üzerinde gözetim hakkı vardır. Adalet Bakanı, yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin görevler hariç olmak üzere hakim ve savcılar üzerinde gözetim hakkına sahiptir. Adalet Bakanının yönetsel görevlerle de olsa hakimler üzerinde denetim hakkına sahip olması yargıçlık teminatı ve mahkeme ve yargıçların bağımsızlığı ilkesine tamamen aykırı olup, Avrupa normlarına uymamaktadır. Bu hükmün yasadan çıkarılması gerekmektedir. Ayrıca yargıç bağımsızlığının bu yönden sağlanması için yargıçların yönetsel görevlerden tamamen soyutlanması gerekmektedir.
İncelenmesi gereken diğer bir düzenleme de yasanın hakim ve savcılar hakkında verilen sicilleri düzenleyen yasanın 23. maddesidir. Bu maddeye göre; Ağır ceza mahkemesi başkanları, merkezdeki ve bağlı ilçelerdeki üçüncü sınıf hakimler ; Ağır ceza merkezlerindeki en kıdemli asliye hukuk hakimleri, merkezde ve bağlı ilçelerde münhasıran hukuk davalarına bakan üçüncü sınıf hakimler; Bölge idare mahkemesi başkanları, idare ve vergi mahkemelerindeki üçüncü sınıf hakimler ; hakkında, ahlaki gidişleri, mesleki bilgi ve anlayışları, gayret ve çalışkanlıkları, gördükleri işlerde birikime sebep olup olmadıkları, çıkardıkları işlerin miktar ve mahiyetleri, göreve bağlılıkları ve devamları, örnek karar ve görüşleri, mesleki yapıt ve yazıları göz önünde tutularak sicil raporları verileceği kabul edilmiştir. Göreve yeni başlayan yargıç da olsa bir yargıç hakkında, memur gibi sicil raporu düzenlenmesi bağımsız yargıç ilkesine aykırıdır. Bu nedenle bu düzenlenmenin de yürürlükten kaldırılması gerekmektedir.
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Yasasının 99. maddesinde teftiş kurulu düzenlenmiştir. Buna göre; Adalet Bakanlığında, Bakana bağlı bir başkan, bir başkan yardımcısı, yeteri kadar adalet müfettişinden oluşan, Teftiş Kurulu bulunur. Adalet müfettişleri; hakim ve savcıların görevlerini, kanun, tüzük, yönetmelik ve genelgelere (Hakimler için idari nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını ve adalet daireleri ile idari yargı dairelerini denetleme; hakim ve savcıların ve adalet daireleri personelinin görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri gereklerine uyup uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma işlemlerini yapmakla yetkilidirler. Yargıçlar ve savcılar hakkındaki önemli soruşturmalar adalet müfettişlerince yapılmakta ve sonuca göre yargıçlara disiplin cezaları verilebilmekte ve ceza davası açılabilmektedir. Bu yönden adalet müfettişliği önemli bir kurumdur. Adalet müfettişlerinin bağlı oldukları Teftiş Kurulu Başkanlığı da adalet bakanına bağlıdır. Adalet bakanlığı siyasi bir kurum, bakan ise siyasi bir kişidir. Yargıçların terfi, tayin, disiplin soruşmalarını yapan müfettişlerin bakana bağlı olması yargı bağımsızlığı ile bağdaşmamaktadır. Bu durum görüntüde de olsa yargı bağımsızlığını zedelemektedir. Bu hükmün değiştirilmesi ve Avrupa normlarına uyum sağlanması için, adalet müfettişleri ve Teftiş Kurulu Başkanlığının Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna bağlanması gerekmektedir.
Bu konuda incelenmesi gereken diğer bir yasa da 2461 sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunudur. Yasanın 1. maddesinde yasanın amaç ve kapsamı düzenlenmiştir. Buna göre; bu yasa, Yargıtay ve Danıştay üyeleri ile Uyuşmazlık Mahkemesinin askeri yargı dışından gelen üyelerinin seçimi, Yargıtay ve Danıştay üyeleri hariç olmak üzere adli ve idari yargı hakim ve savcılarının özlük işlerini, mahkemelerin bağımsızlığı ile hakimlik ve savcılık teminatı esaslarına göre düzenlemek amacıyla hazırlanmıştır.
2461 sayılı yasanın 2. maddesinde Kurulun üyeleri belirtilmiştir. Bu maddeye göre Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu; Adalet Bakanının başkanlığında, Yargıtay’dan üç asıl ve üç yedek, Danıştay’dan iki asıl ve iki yedek üye ile Adalet Bakanlığı Müsteşarından kurulur. Kurulun üyeleri arasında Adalet Bakanlığı Müsteşarının bulunması özellikle AB Komisyonunun 2004 yılı ilerleme raporunda eleştiri konusu yapılmıştır. Ayrıca siyasi ve idari bir konumda bulunan müsteşarın HSYK üyesi olması yargı bağımsızlığı ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Bu nedenle 2. madde değiştirilmeli öncelikle Adalet Bakanlığı Müsteşarı kurul üyeliğinden çıkarılmalıdır. HSYK’nun işlemleri yapacak ayrı bir sekreteryası da bulunmamaktadır. Sekreterya işlerinin Adalet Bakanlığı personeli yapmaktadır. Kurulun ayrı bir bütçesi de bulunmamaktadır. Bu durum da yargı bağımsızlığı ilkesine aykırıdır. Bu nedenlerle HSYK Kanununda değişiklik yapılarak kurula yeterli personel verilerek, ayrı bütçe tahsis edilerek sekreteryasının oluşturulması ve bu işlemlerin Bakanlıktan alınması gerekmektedir.
HSYK Kanununun 4. maddesinde kurulun görevleri düzenlenmiştir. Buna göre; Yargıtay ve Danıştay üyeleri ile Uyuşmazlık Mahkemesinin askeri yargı dışından gelen üyelerini seçmek, Adalet Bakanlığının, bir mahkemenin veya bir hakim veya savcının kadrosunun kaldırılması veya bir mahkemenin yargı çevresinin değiştirilmesi konusundaki tekliflerini karara bağlamak, hakim ve savcıların mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, her türlü yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma, işlemlerini yapmak kurulun görevidir. Bu maddenin son fıkrasında ise, belirtilen bu işlemler dışındaki kalan özlük işlerinin Adalet Bakanlığınca yerine getirileceği belirtilmiştir. Bu hüküm de Avrupa normlarına uymamaktadır. Yargıçların özlük işlemlerinin kendi mesleklerinden bağımsız kurullarca yapılması gerekmektedir. Bu işlemlerin bir kısmının bile bakanlıkça yapılması yargıç bağımsızlığı ilkesine aykırıdır. Bu hükmün de yürürlükten kaldırılması gerekmektedir. Yargıçlar hakkındaki tüm işlemlerin bağımsız HSYK’unca yapılması gerekmektedir.
Adil yargılanma hakkı yönünden önemli bir düzenleme de 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’dur. Bu Kanun, ceza muhakemesinin nasıl yapılacağı hususundaki kurallar ile bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerini düzenlemektedir. Mahkeme ve yargıçların nesnel ve öznel yansızlığının sağlanması için yasada düzenlemeler bulunmaktadır. Bunların başında yasanın 7. maddesi normu gelmektedir. 7. maddede yenilenmesi olanaklı olmayanlar dışında, görevli olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemlerin geçersiz olduğu belirtilmiştir. Bu yeni bir düzenlemedir. 1412 sayılı CMUK’nda böyle bir kesin hüküm bulunmamaktaydı. Bu düzenleme normatif olarak Avrupa normlarına uygundur. Ancak bu hükmün yargı sürecini uzatmadan etkili bir biçimde uygulanması, için yargıç sayısının artırılması ile birlikte, yetişmiş adli personelin sayısının artırılması ile olanaklı olacaktır.
Yargıçların öznel yansızlığını sağlamak için yapılan bir düzenleme de yargıçların reddi kurumudur. Bu kurum CMK’nun 23,24,25 ve 26. maddelerinde düzenlenmiştir. 23. maddesinde 1412 sayılı CMUK hükümlerine benzer düzenleme yapılmış, ancak maddenin son fıkrasında yeni bir hüküm getirilmiştir. Bu fıkraya göre, Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz. Bu şekilde yargılamanın yenilenmesi isteminin kabulü hakkında önceki kararı veren yargıcın yeni yargılamaya katılmasının yasaklanması öznel yansızlık sağlanmak istenmiştir. Yasanın 24 ve 25. maddelerinde davaya bakan yargıcın yansızlığını etkileyen nedenlere dayanılarak yargıcın reddi kurumu düzenlenmiştir. 5271 sayılı yasa ile Avrupa normlarına aykırı olan 3005 sayılı Meşhut Suçların Muhakeme Usulü Kanunu da yürürlükten kaldırılmıştır. Bu olumlu bir gelişmedir.
Adil yargılanma hakkı yönünden diğer bir önemli yasa da 1402 sayılı sıkıyönetim yasasıdır. konu bakımından bu yasanın önemli bir hükmü sıkıyönetim mahkemelerini düzenleyen 12. ve 13. maddeleridir. 12. maddede, Sıkıyönetim Komutanı yanındaki askeri mahkemeler göreve başlayıncaya kadar, suçun işlendiği yerlerde bulunan askeri savcılar ile askeri mahkemeler ve bunlar yoksa Cumhuriyet Savcıları ile adliye mahkemeleri, Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Savcılarının ve mahkemelerinin görevlerini yaparlar düzenlemesi bulunmaktadır. 13. maddedeki düzenlemede ise sıkıyönetim ilan edilen bölgelerde, sıkıyönetim ilanına neden olan olaylara ilişkin suçları 2249 sayılı Kanunla değişik 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkındaki Kanunun 12’inci maddesinde yazılı suçları, sıkıyönetim ilanından en çok üç ay önce işlemiş olanlarla; Sıkıyönetim Askeri Mahkemelerinin el koyduğu herhangi bir suçla, umumi ve müşterek gaye içerisinde irtibatı bulunan suçları işleyenlerin davalarına, suç sıkıyönetim bölgeleri dışında işlenmiş olsa dahi, sıkıyönetim askeri mahkemelerinde bakılır. Ancak Sıkıyönetim Komutanı bu suçlardan, Sıkıyönetim Askeri Mahkemelerinde bakılmasına lüzum görmediklerini ilgili adli mercilere vermeye yetkilidir. Sıkıyönetim Komutanının, suç dosyasının gönderdiği Cumhuriyet Savcıları, Askeri Savcılar ile askeri ve adliye mahkemeleri görevsizlik ve yetkisizlik kararları veremezler. Bu şekilde gönderilen suç dosyaları hakkında bu Kanun hükümleri uygulanır bulunmaktadır. Bu düzenlemelerin değerlendirilebilmesi için yasanın sıkıyönetim mahkemelerinin görevini düzenleyen 15. maddesinin incelenmesi gerekmektedir. 15. maddede sıkıyönetim mahkemelerinin bakacağı dava türleri 12 bent halinde sayılmıştır. Bu suçlar arasında asker olmayan kişilerin de işleyebileceği suçlar bulunmaktadır. Örnek olarak saymak gerekirse bu suçlar arasında, Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Hürriyeti Hakkında Kanuna muhalefetten doğan suçlar; Derneklerin, sendikaların ve mesleki kuruluşların kanunlarındaki düzenlemeler nedeniyle kapatılmalarıyla ilgili davalar, soruşturulması şikayete bağlı olmayan basın yoluyla işlenmiş suçlar sayılabilir. Askeri mahkemelerin kuruluşları 353 sayılı Askeri Mahkemelerin kuruluş ve Yargılama Usulü Hakkında Kanuna göre yapılmaktadır. Bu yasanın 2. maddesinde askeri mahkemelerin kuruluşu düzenlenmiştir. Buna göre; askeri mahkemeler iki askeri hakim ve bir subay üyeden kurulur, 200 ve daha fazla sanık hakkında açılan davalarda askeri mahkeme dört hakim ve bir subay üyeden kurulur. Görüldüğü gibi askeri mahkemelerde askeri yargıçlar bulunmakta, ayrıca bir de yargıç olmayan subay üye bulunmaktadır. AİHM kararlarında sivil kişilerin askeri mahkemelerde yargılanmasını adil yargılama hakkının ihlali olarak görmektedir. Mahkeme olağanüstü durumda bile sivil kişilerin askeri mahkemede yargılanmalarını kabul etmemektedir. Bu nedenle sıkıyönetim mahkemelerinin kuruluşuna ilişkin hüküm değiştirilmelidir. Sıkıyönetim mahkemelerinin sivil yargıçlardan kurulması sağlanmalıdır.
353 sayılı yasanın askeri mahkemelerin görevini düzenleyen 11. maddesinde, askeri mahkemelerin, asker olmayan kişilerin yargılamasını yapacak suç türleri düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre; asker olmayan kişilerin,
a) Askeri Ceza Kanununun 55 ,56, 57, 58, 59, 63, 64, 81, 93, 94, 95, 100, 101 ve 102’nci maddelerinde yazılı suçlar;
b) Birinci askeri yasak bölgeler içinde veya nöbet yerlerinde karakollarda kışla ve karargahlarda, askeri kurumlarda, yerleşme ve konaklama amacıyla kullanılan bina ve mahaller içinde askerlere fiilen taarruzda bulunan, söven veya hakaret eden ya da askerlik görevine ilişkin işleri yapmaya veya yapmamaya zorlamak için şiddet ve tehdide başvuranların Türk Ceza Kanununun bu fiillere ilişkin 188,190, 191, 254, 255, 256, 257, 258, 260, 266, 267, 268, 269, 271, 272 ve 273’üncü maddelerinde gösterilen suçları;
c) Nöbetçi, devriye, karakol,inzibat, askeri trafik, kolluk veya kurtarma ve yardım görevi yapan askerlere (Umumi emniyet ve asayişi korumaya ilişkin önleyici ve adli zabıta görevlerini ifa ettikleri sırada jandarma subay, astsubay, erbaş ve erleri hariç) karşı bu görevleri yaptıkları sırada işlenen yukarıdaki (B) fıkrasında yazılı suçlar;
d) Diğer kanunlar ile askeri mahkemelerde yargılamaları öngörülen suçların yargılamalarının askeri mahkemelerde yapılacağı belirtilmiştir. Bu düzenleme de AİHS ve AİHM içtihatlarına aykırıdır. AİHM askeri mahkemelerdeki yargıçların rütbe terfi sistemlerinin bulunduğu, bu işlemleri ve diğer özlük işlemlerini yönetsel birim niteliğindeki askeri makamların yaptığı, bu nedenle askeri mahkemenin subay üyesinin adil yargılanma hakkı bakımından bağımsız sayılamayacağına karar vermiştir. Adil yargılanma hakkı bakımından aykırılık olmaması için üç koşul bulunmaktadır. Bunlardan ilki yargılamanın mahkeme niteliğindeki bir organ tarafından yapılmasıdır. Bu bağlamda askeri mahkemelerde sorun bulunmamaktadır. Askeri Mahkemeler, içinde hakim sınıfından olmayan üyeler bulunsa da, AİHM içtihadı bakımından bir “mahkeme” olarak kabul edilebilir. Zira bu kurum bir “yargısal rol” ifa etmekte ve bir “adli işleve” sahip bulunmaktadır. Diğer bir deyişle belli bir yöntem izleyerek ve hukuk kurallarına dayanarak, gerektiğinde devlet zoruyla yerine getirilmesi olanaklı, kararlar vermektedir (Gölcüklü,1995,18-19). Adil yargılanma hakkı yönünden diğer bir koşul, yargılamayı yapacak olan mahkemenin “kanun” ile kurulmuş olmasıdır. Bu yönden de askeri mahkemeler bakımından sorun bulunmamaktadır. Çünkü bu mahkemeler yasa ile kurulmuşlardır. Son koşul ise mahkemelerin bağımsız ve yansız olmasıdır. Bu yönden askeri mahkemelerde sorun bulunmaktadır. 16.6.1964 gün ve 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usûlü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun 2’nci maddesine göre, “disiplin mahkemesi, biri başkan ikisi üye olmak üzere üç subaydan kurulur. Astsubay, erbaş ve erlerin yargılanmalarında, üyelerden biri astsubaylardan seçilir hükmü bulunmaktadır. Disiplin mahkemesi üyelerinin seçilme yöntemi ise bu yasanın 3. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, “başkan ve üyeler ile yedekleri, nezdinde disiplin mahkemesi kurulan komutan veya askeri kurum amiri tarafından her yılın Aralık ayında bu mahkemenin yetkisine giren birliklerdeki subay ve astsubaylar arasından kıtaya veya askeri kuruma katılış sırasına göre değiştirilmemek üzere bir yıl için seçilirler”.
Görüldüğü gibi bu mahkemede hakim niteliğinde üye yoktur. Mahkemenin nezdinde kurulduğu komutanın birliğinde görevli bulunan subay ve astsubaylar bu mahkemede üye olarak çalışmaktadırlar. Bu üyeler birlik komutanı tarafından bir yıllığına seçilmektedirler. Disiplin mahkemesine üye seçilen subay ve astsubayların kendi birliklerindeki asıl görevleri de sürmektedir. Bu üyeler kendi asıl görevlerinde birlik komutanına tamamen bağlıdırlar. Dolayısıyla disiplin mahkemesindeki görevlerinde birlik komutanının etkisi altında kalmaları pek olasıdır (Kemal Gözler,1999-2000,79). Bu durum görünüşte bile olsa mahkemelerin bağımsızlığına aykırıdır. Yasanın 45. maddesinde disiplin mahkemelerinde duruşmada iddia makamı görevini disiplin subayı yapacağı, yanın adli müşavir bulunan birlik komutanlığı nezdinde kurulan disiplin mahkemelerinde disiplin subaylığı görevi adli müşavir veya yardımcıları tarafından yapılacağı, Adli müşavir ve yardımcıları olmayan hallerde bu görevi birlik komutanı tarafından atanan teğmen ile binbaşı rütbesindeki subayların yapacağı belirtilmiştir. Bu hükümler de bağımsızlık ve yansızlık ilkesine aykırıdır. Bu mahkemeler kuruluş ve üyeleri bakımından bağımsızlık ve tarafsızlık bakımından yeterli güvenceden yoksundurlar (Erman,1970,334). Disiplin mahkemesi üyeleri birlik komutanı tarafından atanmaları ve görev sürelerinin bir yıl gibi kısa bir süre olarak belirlenmesi, hazırlık soruşturması sonucunda dava açılıp açılmamasına karar vermek yetkisinin yargılama kurumu olmayan birlik komutanına ait olması, bu mahkemelerin birlik komutanının emriyle toplanması düzenlemeleri de mahkemelerin bağımsızlık ilkesine aykırıdır. Ayrıca disiplin mahkemeleri ve disiplin subaylarının silsile yoluyla, nezdinde kuruldukları komutanların gözetimine ve Milli Savunma Bakanlığının teftişine bağlı olması da. Her ne kadar, bu gözetim ve teftiş yetkisine dayanılarak yargı işlerine karışılamazsa da Sahir Erman’ın belirttiği gibi, komutanın gözetimine ve Bakanlığın teftişine tabi bir mahkemenin bağımsız olduğu ileri sürmek mümkün değildir (Erman, 1970: 334-335).
sonuçta, gerek mahkeme üyelerinin gerek disiplin subayının hiyerarşik sicil amiri, bu mahkemede dava açılmasına karar veren, dolayısıyla sanığın cezalandırılmasını isteyen birlik komutanı olması ve bu mahkeme üyelerinin askeri birlikteki normal görevlerinin de sürmesi ve bu görevlerinde ise tamamen birlik komutanına bağlı olmaları da bağımsızlık ilkesine aykırıdır. Böyle bir durumda bulunan mahkeme üyelerinin birlik komutanının yapabileceği olası etkiye direnemeyecekleri izlenimi uyandırmaktadır. Adil yargılanma hakkı bakımından mahkeme ve yargıçların yansızlığı da önemli bir ilkedir. Bu nedenle burada disiplin mahkemelerinin tarafsızlığını ayrıca tartışmaya gerek yoktur. Bağımsızlıkları bu derece şüpheli olan bir mahkemenin tarafsızlığından söz edilemez.
Özetle, disiplin mahkemesi üyelerinin hiç bir güvencesi yoktur. Dolayısıyla disiplin mahkemesinin bağımsızlığından ve tarafsızlığından bahsedilemez. Disiplin mahkemesinin bu kuruluşu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6’ıncı maddesinde öngörülen bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanma hakkına aykırıdır. Aslında disiplin mahkemelerinin bu kuruluş tarzı 1982 Anayasasına da aykırıdır. Anayasamızın 138-140’ıncı maddelerinde hakimin kim olduğu, ne gibi güvencelere sahip olduğu ve özellikle resmi ve özel hiçbir görev alamayacakları anayasamızda açıkça belirtilmiştir. Dolayısıyla, disiplin mahkemesine katılan subaylar anayasamızın anladığı anlamda birer “hakim” değildirler. Bunların kararıyla bir kimsenin dokunulmazlığı ve hürriyetinin kısıtlanması Anayasamızın 17 ve 19’uncu maddelerine aykırı olur (Erman, 1970: 332). Gerçi anayasamızın 145’inci maddesinde disiplin mahkemelerinden bahsedilmiştir. Ancak Anayasamızda bu mahkemelerin sadece subaylardan kurulacağını belirten bir hüküm yoktur.
Bu nedenle sivillerin askeri mahkemelerde yargılanması Avrupa normlarına aykırıdır. 353 sayılı yasanın AİHS ve AİHM kararları doğrultusunda yeniden düzenlenmesi gerekmektedir.
Adil yargılanma hakkı bakımından diğer önemli bir düzenleme de 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunudur. Bu mahkemenin görevi ve AYİM’nin oluşumu ise Anayasanın 157. maddesi ve 1602 sayılı yasanın 7-9. maddelerinde düzenlenmiştir. Anayasanın 157. maddesinde “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi askeri hakim sınıfından olan üyeleri, mahkemenin bu sınıftan olan başkan ve üyeleri tamsayısının salt çoğunluğu ve gizli oy ile birinci sınıf askeri hakimler arasından her boş yer için gösterilecek üç aday içinden; hakim sınıfından olmayan üyeleri, rütbe ve nitelikleri kanunda gösterilen subaylar arasından, Genelkurmay Başkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir” hükmü bulunmaktadır. 1602 sayılı yasanın 7. maddesinde AYİM’nin hakim sınıfından üyelerin “en az yarbay rütbesinden birinci sınıf askeri hakimler” ve hakim sınıfından olmayan üyelerin ise “iki yılını doldurmuş kurmay yarbaylarla albay rütbesinde üç yılını doldurmamış kurmay subaylar” arasından seçileceği belirtilmiştir. Yasanın 8. maddesinde “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hakim sınıfından olan üyeleri, bu sınıftan olan başkan ve üyeler tam sayısının salt çoğunluğu ile her boş yer için gösterilecek üç aday arasından, Hakim sınıfından olmayan üyeleri, Genelkurmay Başkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday arasından, cumhurbaşkanınca seçileceği yazılmıştır.
Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere AYİM, hakim sınıfından olan ve hakim olmayan subay üyelerden oluşmaktadır. “Hakim sınıfından üyelerin atanması usûlünde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine bir aykırılık bulunmamaktadır. Çünkü birinci sınıf askeri hakimler arasından her boş üyelik için Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin başkan ve üyeleri salt çoğunlukla her boş yer için üç aday göstermekte bunların arasından birisi Cumhurbaşkanı tarafından seçilmektedir. Bu usûlün Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı bir yanı yoktur. Hakimler esas itibarıyla yine hakimler tarafından seçilmektedir. Üyelerin atanması salt yürütmenin elinde değildir. Cumhurbaşkanının yetkisi de devletin başı sıfatıyla kullandığı bir yetki olarak görülebilir. Bu şekilde atanan üyelerin görev süresi belli bir yıl ile sınırlandırılmamıştır. “Görevden çekilmeye davet” disiplin cezası (1602 sayılı AYİMK, m.28/c) dışında üyelerin görevden uzaklaştırılması mümkün değildir. Bu disiplin cezasının vermeye, Başkan, Başsavcı, daire başkanları ve mahkemenin en kıdemli hakimlerinden oluşan Yüksek Disiplin Kurulu yetkilidir (AYİMK, m.18). Bu husus da Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin hakim sınıfından üyelerin “bağımsızlık” niteliğine sahip olduğunu göstermektedir” (Gözler, 1999-2000,82).
Adil yargılanma hakkı yönünden AYİM’nin hakim olmayan subay üyeler bakımından sorun bulunmaktadır. Subay üyeler hakim sınıfından olmamakla birlikte bu yönden Avrupa normlarına aykırılık bulunmamaktadır. AİHM adil yargılanma hakkı yönünden mahkemelerin üyelerinin hukukçu olmasının aramamaktadır. Burada önemli olan üyelerin her türlü etkiden korunmasını sağlayacak önlemlerin alınıp alınmadığı ve mahkemenin genel bir değerlendirme ile, “bağımsız bir görünüm” verip vermediğidir (Gölcüklü,1995, 20), burada asıl önemli olan üyelerin atanma biçimi, yönetsel bir makama bağlı olup olmadıkları, görev süreleri, terfileri gibi konulardır. AİHM, Sramek/Avusturya davasında, bir memurun üye olarak katıldığı bir “yargı makamı”nı “bağımsız mahkeme” olarak kabul etmemiştir. Çünkü bu makamın önünde bu memurun amiri davacı konumunda bulunmuştur. Dolayısıyla, bu makam, yeterli bağımsızlık görüntüsü vermemektedir(Gölcüklü,1995,21). AYİM’nin subay üyeleri AİHM’nin içtihatları göz önüne alındığında bağımsız kabul edilemez. Bu nedenle 1602 sayılı yasanın değiştirilmesi gerekmektedir.