Mesajı Okuyun
Old 11-03-2007, 13:47   #11
süleyman zengin

 
Varsayılan

Sayın Av. Adnan
Yargıtayın son kararlarında borcunu ödememeyeni değil ÖDEMEYENİ cezlandırılması gerektiğina dair içtihatları vardır.

Özet: Anayasanın 38/VIII maddesinin, borcunu «ödemeyen»i değil, «öde*yemeyen»i koruduğu, bu nedenle taahhüdü ihlâl suçlarında, ödeme gücü olduğu halde borcu ödemeyen ve taahhüdünü ihlâl edenin cezalandırılması ve bunun için alacaklıya sanığın malvarlığını ispatı için» olanak tanınması gerekeceği

Şikayetçi (alacaklı) ve borçlu hakkındaki icra takibinin kesinleştiğini, borçlunun ödeme taahhüdünde bulunduğunu ve bu hususun alacaklı vekili tarafından kabul edildiğini, borçlunun taahhüdünü ihlal ettiğini ileri sürerek IİK'nun 340. maddesi gereğince cezalandırılmasını istemiştir.

Mahkemece sanığın üzerine atılı taahhüdü ihlal suçunu işlediğinden bahisle mahkümiyete dair hüküm kurulmuş inceleme ve uygulama hükme yeterli değildir.

İIK'nun 340. maddesinde «.,.alacaklının muvafakatı ile icra dairesinde kararlaştırılan borcu ödeme şartını, makbul bir sebep olmaksızın ihlaleden borçlunun alacaklının şikayeti üzerine cezalandırılacağı» öngörülmüştür

Anayasa'nın 38. maddesine 4709 sayılı Kanunla "Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgür*lüğünden alıkonulamaz" hükmü eklenmiştir.

İİK.'nun 340. maddesinin 2. cümlesi de icra dairesinde alacaklı ile borçlu arasında kararlaştırılan ödeme şartından söz etmektedir. Borçlu ile alacaklının iradelerinin birleşmesi sözleşme niteliğindedir. (BK.1) Icra müdür ve yardımcısının sözleşmeye müdahale etmesi, sözleşmeyideğiştirmesi olanak*sızdır. Icra dairesi icranın tarafları olan alacaklı ve borçlunun beyanlarını tuta*nağa geçiren ve tutanağı düzenleyen merci konumundadır.

Bu husus IIK'nun 8. maddesinde açıkça vurgulanmıştır. Açıklanan nedenlerle icra dairesi sözleşmenin tarafı olarak kabul edilemez. Alacaklı ile borçlu arasına ödeme şartına uyulmaması sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün ihlali değildir.

Anayasa'nın 38/8. maddesinin somut olayda uygulanması gerekip ge*rekmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Anayasa normlar hiyerarşisinin tepe noktasındadır Üstü norm ol*ması nedeniyle uygulanmak zorunlu olduğu gibi, sanık lehine hüküm getir*diğinden TCK'nun 2/2. maddesi uyarınca da ilgili olaylara doğrudan uygu*lanması zorunlu olduğu sonucuna varılmaktadır.

IIK'nun maddesinde öngörülen «makbul sebep kavramı ile Anayasa'nın 38/8 maddesinde öngörülen «yerine getirmeme» kavramlarının açıklanması gerekli görülmektedir.

Uygulamada hastalık, yangın, su baskını ve deprem gibi olağanüstü olaylar makbul sebep olarak kabul edilmektedir. Anayasa'da belirtilen «yerine getirememe” kavramı kabul sebebi de” kapsayacak biçimde daha geniş anlam ifade etmektedir. Borçlunun ekonomik gücü olmaması nedeniyle ve çaresizlikten borcunu ödememe «yerine getirememe» olarak kabul edilerek sanığa hürriyeti bağlayıcı ceza verilmemelidir.

Borcu «yerine getirememe» ile «yerine getirememek» kavramları kast ve ödeme gücü bakımından farklı olduğu gibi bunlara uygulanacak yaptırımlar da farklıdır. Zira, Anayasa borcu yerine getirmeyeni değil, getiremeyeni korumaktadır. Bu nedenle ödeme gücü olduğu halde borcu yerine getirmeyen ve taahhüdü ihlal edenlerin cezalandırılması zorunludur.

Alacaklıya, sanığın mal varlığını kanıtlamak üzere olanak tanınmalı, bildireceği tüm deliller toplanarak ve birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir.

16. HD. 13.10.2004 T. E: 7754, K: 11131