T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2006/4-86

K. 2006/111

T. 29.3.2006

• DOKTOR HATASI SONUCU ÖLÜM ( Tazminat Talebi - Memurların ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yetkilerini Kullanırken Verdikleri Zararlar Nedeniyle Açılacak Davaların İdare Aleyhine Açılması Gereği )

• GÖREV ( Doktor Hatası Sonucu Ölüm Nedeniyle Tazminat - Memurların ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yetkilerini Kullanırken Verdikleri Zararlar Nedeniyle Açılacak Davaların İdare Aleyhine Açılması Gereği )

• HİZMET KUSURU ( İdare Aleyhine Dava Açılabilmesi Eylemin Hizmet Kusurundan Kaynaklanması Şartına Bağlı Olduğu )

• KİŞİSEL KUSUR ( İdare Aleyhine Dava Açılabilmesi Eylemin Hizmet Kusurundan Kaynaklanması Şartına Bağlı Olduğu - Doktor Hatası Sonucu Ölüm Nedeniyle Tazminat )

2709/m. 129

818/m. 45, 47

657/m. 13

2577/m. 2

1086/m. 7

ÖZET : Dava, doktor hatası sonucu desteğin ölümü nedenine dayalı maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken verdikleri zararlar nedeniyle açılacak davaların idare aleyhine açılması gerekir. Ancak idare aleyhine dava açılabilmesi eylemin hizmet kusurundan kaynaklanması şartına bağlıdır. Somut olayda ise, kişisel kusurlara dayanılmıştır. Bu durumda mahkemece, idarenin hizmet kusuru dışında, davalı gerçek kişilerin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurları olup olmadığı araştırılarak sonuca göre karar verilmelidir.
DAVA : Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Asliye 23. Hukuk Mahkemesi'nce davanın reddine dair verilen 30.09.2004 gün ve 266-523 sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 28.02.2005 gün ve 785-1896 sayılı ilamı ile; ( ... 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere göre davalılardan Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na yönelik temyiz itirazları reddedilmelidir.
2- Diğer davalılara yönelik temyiz itirazlarına gelince; davacılar dava dilekçesinde; kulak rahatsızlığı nedeniyle ... Büyükşehir Belediyesi Hastanesine götürülen desteği muayene eden doktorun ameliyat olması gerektiğine karar verdiğini, Belediye Hastanesinde böyle bir ameliyatın yapılamayacağını belirterek Hastanesi'ne sevk ettiğini, ... Hastanesi'nde ameliyat olamadığını, ileri bir tarihte tekrar Belediye Hastanesi'ne başvurarak, muayenesinden sonra desteğin tam teşekküllü bir hastaneye sevk edilmesini istediğini, davalılardan doktor Ö.Ö'nün sevk yapamam ameliyatı ben yapacağını diyerek hiçbir tetkik yapılmadan hastaya narkoz verip ameliyata başladığını, doktor ve hastane görevlilerinin ameliyata başladıktan ve hasta bitkisel hayata girdikten sonra yoğun bakım ünitesinin gerekli olduğunu fark ederek hastayı ... Üniversitesi Tıp Fakültesi'ne sevk ettiklerini, durumu ağırlaşan desteğin öldüğünü, ameliyata başlandıktan sonraki gelişmelerin hastanın yoğun bakım ünitesi bulunan bir hastaneye sevk edilmemesinin büyük hata olduğunu gösterdiğini, ameliyatın özensiz ve sağlıksız koşullarda yapıldığını ileri sürerek, desteğin ölümünden dolayı maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuşlardır.
Davalılar ise; Anayasa 129/5,657 Sayılı Yasanın 13. maddesi gereği davanın idari yargı yerinde idare aleyhine açılması gerektiğini, hastanın ilk müracaat ettiği tarihte ameliyatta kullanılan mikroskop camı arızalı olduğundan ... Hastanesi'ne sevk edildiğini, 3 gün süren her türlü tetkik ve tahliller yapıldıktan sonra ameliyata karar verildiğini, idari soruşturmada doktor ihmali olmadığını, hastane ve ameliyathane şartlarının bu vakalara uygun olduğu sonucuna varıldığını, kusurları olmayan gerçek kişilerin kusuru olmadığını belirleyen savcılığın takipsizlik kararı verdiğini, bu tür ameliyatlar için yoğun bakım ünitesi bulunmasının zorunlu olmadığını ileri sürerek istemin reddedilmesi gerektiğini savunmuşlardır.
Yerel mahkemece; Anayasa'nın 129/5. maddesi gereğince kamu görevlilerinin yetki ve görevlerini yerine getirirken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının kendilerine rücu edilmek kaydıyla ancak idare aleyhine açılabileceği, davalı kuruma izafe edilen eylemin tamamen idari nitelikte olduğu, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasası'nın 2. maddesi hükmünce
Tam yargı davası olan bu davaya bakma görevinin idari yargı alanına girdiği, ...
Büyükşehir Belediyesi'ne yönelik davanın nitelik itibariyle idari yargının görev alanına girdiği için açılan davaya ait dava dilekçesinin bu davalı yönünden yargı yolu itibariyle, diğer davalılar yönünden ise husumet yokluğuna binaen reddine karar verilmiştir.
Karar davacılar tarafından temyiz edilmiştir.
Anayasa'nın 129/5. maddesi gereğince memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken meydana gelen zararlara ilişkin davaların idare aleyhine açılması gerekir. Ancak idare aleyhine dava açılabilmesi eylemin hizmet kusurundan kaynaklanmış olması koşuluna bağlıdır. Dava dilekçesindeki açıklamalara göre davacılar, davalı gerçek kişilerin kişisel kusurlarına dayanmışlardır. Şu durumda mahkemece, öncelikle bu iddia doğrultusunda inceleme yapılmalı, bu bağlamda tarafların tüm delilleri toplanıp değerlendirilmeli, idarenin hizmet kusuru dışında, davalı gerçek kişilerin hizmetten ayrılabilen kişisel kusur oluşturabilecek davranışları bulunup bulunmadığı araştırılarak varılacak sonuca göre karar verilmelidir.
Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilmeden yazılı biçimde karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir... )
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR : Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ : Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının özel daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 29.03.2006 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
yarx
T.C.

DANIŞTAY

İDARİ DAVA DAİRELERİ GENEL KURULU

E. 2002/716

K. 2003/91

T. 7.3.2003

• AĞIR HİZMET KUSURU ( İşitme Kaybı/Manevi Tazminat - Tedavide Kullanılan İlacın Yan Etkilerinin Bildirilmemesi ve Hizmetten Yararlanmama Hakkının Tanınmaması/İlaç Dozunu Ayarlamada Gerekli Özenin Gösterilmemesi )

• MANEVİ TAZMİNAT ( Tedavide Kullanılan İlacın Yan Etkilerinin Bildirilmemesi ve Hizmetten Yararlanmama Hakkının Tanınmaması/İlaç Dozunu Ayarlamada Gerekli Özenin Gösterilmemesi - İşitme Kaybı/Ağır Hizmet Kusuru )

• HATALI TEŞHİS VE TEDAVİ ( İşitme Kaybı/Manevi Tazminat - Tedavide Kullanılan İlacın Yan Etkilerinin Bildirilmemesi ve Hizmetten Yararlanmama Hakkının Tanınmaması/İlaç Dozunu Ayarlamada Gerekli Özenin Gösterilmemesi )

• İŞİTME KAYBI ( Tedavide Kullanılan İlacın Yan Etkilerinin Bildirilmemesi ve Hizmetten Yararlanmama Hakkının Tanınmaması/İlaç Dozunu Ayarlamada Gerekli Özenin Gösterilmemesi - Ağır Hizmet Kusuru/Manevi Tazminat )

2709/m.125

1219/m.70

ÖZET : Davacının kulak zarının delik olduğu doktor tarafından bilindiği halde, tedavide kullanılan ilacın yan etkilerinin daha fazla olabileceğinin kendisine bildirilmemesi ve böylece hizmetten yararlanmama hakkının tanınmaması, riskin azaltılabilmesi için ilaç dozunu ayarlamada gerekli özenin gösterilmemesinin ağır hizmet kusurunun oluştuğu hk.
İstemin Özeti: Bursa 1. İdare Mahkemesince verilen 10.01.2002 günlü, E: 2001/1664, K: 2002/11 sayılı ısrar kararına karşı davalı idare temyiz isteminde bulunmakta ve bozulmasını istemektedir.
Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi ile ısrar kararının onanması gerektiği savunulmuştur.
Danıştay Tetkik Hakimi Emin Sınmaz'ın Düşüncesi: Bursa 1. İdare Mahkemesince verilen ısrar kararının Danıştay Onuncu Dairesinin bozma kararı doğrultusunda bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı Bilgin Arısan'ın Düşüncesi: Davacının, hatalı teşhis ve tedavi sonucu sol kulağının tamamen sağırlaştığını öne sürerek uğradığı üzüntüye karşılık bir milyar lira manevi tazminat talebiyle açtığı davayı kabul eden Bursa 1. İdare Mahkemesi kararını bozan Danıştay Onuncu Dairesi kararına uymayarak ilk kararında ısrar eden Bursa 1. İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması talep edilmektedir.
Dava dosyasında mevcut belgelerden ...... Tıp Fakültesince 1990 yılında yapılan muayenede kulak zarında delinme teşhis edilen, 27.05.1995 tarihinde ...'da bir uzman doktor tarafından aynı teşhis konulan ve kulağında enfeksiyon olmadığı belirlenen davacının, ameliyat olmak için 05.07.1995 tarihinde ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine başvurduğu, yapılan ölçümde sol kulakta 28/57 oranında işitme kaybı tesbit edildiği 06.07.1995 tarihli KBB poliklinik muayenesinde poliklinik kartına mantarla ilgili bir teşhis yazılmadığı halde aynı gün öğleden sonra Prof. Dr. ... tarafından yapılan paralı muayenede adı geçenin talimatı ile kulaklarına hastanede hazırlanan Casteilani solüsyonun damlatıldığı, bu işlem öncesinde davacıya ilacın yan tesirleri hakkında herhangi bir bilgi verilmediği, ilacın damlatılmasıyla şiddetli yanma, bulantı ve baş dönmesinin meydana geldiği, 12.07.1995 günü aynı yerde yapılan ölçümlerde işitme kaybının 43/92'ye ulaştığı, böylece bir kulağının tamamen, diğerinin de işitme cihazı kullanılmasını gerektirir ölçüde duyu kaybına uğradığı anlaşılmaktadır.
Olayda, davacının kulağında mantar bulunduğu sadece Prof. Dr. ... tarafından paralı muayenede düzenlenen poliklinik kartında kayıtlı olup aynı günün sabahı yapılan poliklinik muayenesinde mantar teşhisine rastlanmamaktadır. Davacı tarafından ibraz edilen önceki muayene belgelerinde de mantar teşhisi yer almamakta, sonraki belgelerde de mantarın varlığına ve iyileşip iyileşmediğine dair bir tesbit de bulunmamaktadır.
Davacının kulağına 06.07.1995 günlü, Hastanede hazırlanan Casteilani solüsyon damlatıldığı tartışmasızdır.
Bu durumda, duyu kaybındaki artmanın nereden kaynaklandığının ve idare ajanının kusuru olup olmadığının tesbiti amacıyla ... Tıp Fakültesinde dosya üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporda; Casteilani solüsyonunun, mantar tedavisinde kullanılmasının zorunlu, olduğu, dış kulağa damlatıp orta kulağa ulaşan her türlü sıvı gibi bunun da iç kulağa etki yapabileceği ve mantara uygulanan diğer ilaçlar gibi yan etkisinin bulunduğu, işitme kaybının ilacın uygulanması sonucu ortaya çıktığı, yan etkisinin meydana gelip gelmeyeceğinin ancak ilacın uygulanması ile anlaşılabileceği, önceden test yapılamayacağı, bütün dünyada çok sayıda hastada kullanılan bu ilacın ender de olsa böyle bir yan etkisinin bir hastada çıkmasının kaçınılmaz olduğu, yerine konulacak daha iyi bir ilaç bulunmadığından kullanılmasına devam edileceği, bu itibarla titizlik ve özen gösterilmemesinin söz konusu olmadığı belirtilmiştir.
Bu bilgi ve belgelerin değerlendirilmesinden, davacının duyu kaybının, en az 5 yıl önce meydana gelen kulak zarı delinmesinden kaynaklandığı, ...'daki muayenede enfeksiyon bulunmadığının tespit edildiği, davalı idarede yapılan gerek poliklinik muayenesinde ve gerekse ilacın damlatılmasından sonraki muayenede mantarla ilgili bir bulgu yer almadığı, sadece adı geçen ilacın uygulamasını yapan doktor tarafından düzenlenen poliklinik kartında mantar teşhisi yazıldığı, iç kulak zarı delik olan davacıya, iç kulağa sirayet edeceği kesin ve giderilmesi mümkün olmayan yan etkilere sahip olan bir ilacın uygulandığı ve önceden yan etkileri konusunda bilgi verilmediği ve onayının alınmadığı davacının beyanlarından anlaşılmakta, davalı idare de bunun aksini öne sürmemektedir.
1219 sayılı Tababet ve Şuabati Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 70. maddesinde "Tabibler, diş tabibleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın muvafakatini alırlar" hükmü öngörülmüş ve böylece uygulanacak işlem veya ilacın yan etkileri konusunda hastanın uyarılarak onayının ve gerekli tedbirlerin alınması amaçlanmış bulunmaktadır.
İdarelerin kendi işlem ve eylemlerinden doğan zararları ödeyecekleri Anayasamızın 125. maddesinde hükme bağlanmıştır.
Olayda da davalı idarece yapılan uygulama sonucunda davacının bir kulağının tamamen ve tedavisi mümkün olmayacak şekilde, diğer kulağının da ancak işitme cihazıyla duyabilecek ölçüde duyu kaybına uğradığı, başlangıçta bu riskin dikkate alınıp davacının bilgilendirilmediği, hatta kullanılan ilacın isminin dahi gizlendiği dikkate alındığında duyu kaybının hizmet kusuru sonucu oluştuğu ve davacının sürekli, ağır elem ve ızdırap duymasına yol açıldığı anlaşılmaktadır.
Danıştay 10. Dairesi bozma kararında her ne kadar Casteilani solüsyonunun mantar tedavisi için uygulandığı, sağlık hizmetlerinin riskli bir nitelik taşıdığı ve davacının hizmetten yararlanan konumda olduğu, zararın idarenin ağır hizmet kusuru sonucu oluşmadığı öne sürülmekte ise de; davacının kulak zarının delik olduğu doktor tarafından bilindiği halde, ilacın yan etkilerinin daha fazla olabileceği hususunun davacıya bildirilmemesi, böylece tehlikeye atılmama hakkının tanınmaması, riskin azaltılabilmesi için ilaç dozunu ayarlamada gerekli özenin gösterilmemesi ağır hizmet kusuru oluşturmaktadır.Açıklanan sebeplerle davanın kabulü yönündeki ilk kararında ısrar eden Bursa İdare Mahkemesi kararı yerinde bulunduğundan hukuki mesnedi bulunmayan temyiz talebinin reddi ile Bursa İdare Mahkemesi kararının tasdiki gerekeceği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunca dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından davalı idarenin yürütmenin durdurulması hakkındaki istemi görüşülmeyerek dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davalı idareye ait hastanede tedavi gören davacının, hatalı teşhis ve tedavi sonucu sol kulağının tamamen işitme kaybına uğradığını öne sürerek uğradığı üzüntüye karşılık bir milyar lira manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açtığı davada, Bursa 1. İdare Mahkemesi, 04.06.1999 günlü, E: 1996/720, K: 1999/574 sayılı kararıyla; davalı idarece yapılan uygulama sonucunda davacının bir kulağının tamamen ve tedavisi mümkün olmayacak şekilde, diğer kulağının da ancak işitme cihazıyla duyabilecek ölçüde duyu kaybına uğradığı, başlangıçta bu riskin dikkate alınıp davacının bilgilendirilmediği, hatta kullanılan ilacın isminin dahi gizlendiği dikkate alındığında duyu kaybının hizmet kusuru sonucu oluştuğu ve davacının sürekli ağır elem ve ızdırap duymasına yol açıldığı kanısına varıldığı, bu durumda davacının bir milyar lira manevi tazminat isteminin yerinde görüldüğü, ancak manevi tazminata faiz işletilemeyeceğinin Danıştay'ın muhtelif kararıyla istikrar bulduğundan faiz isteminde isabet bulunmadığı gerekçesiyle bir milyar lira manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, faiz isteminin ise reddine karar vermiştir.
Bu karar, temyiz incelemesi sonucunda, Danıştay Onuncu Dairesinin 04.06.2001 günlü, E: 1999/4912, K: 2001/2042 sayılı kararıyla; Anayasanın 125. maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğunun hükme bağlandığı, idarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusurunun; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleştiği ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açtığı, İdare Hukuku ilkeleri ve Danıştay'ın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için, zararın, idarenin ağır hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerektiği, bünyesinde risk taşıyan hizmetlerden olan sağlık hizmetinden yararlananın zarara uğraması halinde bu zararının tazmininin ancak idarenin ağır hizmet kusurunun varlığı halinde mümkün olabileceği, mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporda, Castellani solüsyonunun antimikrobial bir madde olduğu, içerdiği fuksin nedeniyle antifungal ( mantara karşı ) etkisinden yararlanıldığı, dış kulak yolundan damlatılıp orta kulağa her türlü sıvı gibi bu ilacın da toksik ( zehirleyici ) etki yapabileceği, diğer antifungal ilaçlardan daha az yan etkiye sahip olduğu için yaygın bir şekilde kullanıldığı, dış kulak yolunda bulunan inatçı ve çeşitli yan etkileri olabilecek bir mantar enfeksiyonunu tedavi etmek için ister istemez yan etkileri olan ilaçların kullanılmasının zorunlu olduğu, Castellani solüsyonunun da bunlardan bir tanesi olduğu, bu durumda kullanılması gerekli olan bu ilacın yan etkisinin hastada olup olmayacağının ancak ilacın uygulanması ile ortaya çıkabileceği, davacının şikayetleri üzerine yeterli ve gerekli müdahalenin zamanında yapıldığı sonucuna varıldığının anlaşıldığı, bu durumda, Castellani solüsyonunun mantar tedavisi için uygulandığı, sağlık hizmetlerinin riskli bir nitelik taşıdığı ve davacının hizmetten yararlanan konumunda olduğu ve yukarıda aktarılan bilirkişi raporu dikkate alındığında meydana geldiği ileri sürülen zararın idarenin ağır hizmet kusuru sonucu oluştuğu sonucuna varılmadığı, dolayısıyla, meydana geldiği ileri sürülen zararın tazmini istemiyle açılan davanın reddedilmesi gerekirken, tazminat isteminin kabulü yolunda verilen İdare mahkemesi kararında hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle bozulmuştur.
Bursa 1. İdare Mahkemesi, bozma kararına uymayarak, 10.01.2002 günlü, E: 2001/1664, K: 2002/11 sayılı kararıyla; ...... Tıp Fakültesince 1990 yılında yapılan muayenede kulak zarında delinme teşhis edilen, 27.05.1995 tarihinde ...'da bir uzman doktor tarafından aynı teşhis konulan ve kulağında enfeksiyon olmadığı belirlenen davacının, ameliyat olmak için 05.07.1995 tarihinde ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine başvurduğu. yapılan ölçümde sol kulakta 28/57 oranında işitme kaybı saptandığı, 06.07.1995 tarihli KBB poliklinik muayenesinde poliklinik kartına mantarla ilgili bir teşhis yazılmadığı halde aynı gün öğleden sonra Prof. Dr. ... tarafından yapılan paralı muayenede adı geçenin talimatı ile kulaklarına hastanede hazırlanan Castellani solüsyonun damlatıldığı, bu işlem öncesinde davacıya ilacın yan tesirleri hakkında herhangi bir bilgi verilmediği, ilacın damlatılmasıyla şiddetli yanma, bulantı ve baş dönmesinin meydana geldiği, 12.07.1995 günü aynı yerde yapılan ölçümlerde işitme kaybının 43/92 ulaştığı, böylece bir kulağının tamamen, diğerinin de işitme cihazı kullanılmasını gerektirir ölçüde duyu kaybına uğradığının görüldüğü, olayda, davacının kulağında mantar bulunduğu sadece Prof. Dr. ... tarafından düzenlenen poliklinik kartında kayıtlı olup aynı günün sabahı yapılan poliklinik muayenesinde mantar teşhisine rastlanmadığı, davacı tarafından ibraz edilen önceki muayene belgelerinde de mantar teşhisinin yer almadığı, sonraki belgelerde de mantarın varlığına ve iyileşip iyileşmediğine dair bir belirleme bulunmadığı, diğer taraftan, davacının kulağına 06.07.1995 günü hastanede hazırlanan Castellani solüsyonu damlatıldığının tartışmasız olduğu, bu durumda duyu kaybındaki artmanın nereden kaynaklandığının ve idare ajanının kusuru olup olmadığının tesbiti amacıyla ......Tıp Fakültesinde dosya üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporda; Castellani solüsyonunun, mantar tedavisinde kullanılmasının zorunlu olduğu, dış kulağa damlatıp orta kulağa ulaşan her türlü sıvı gibi bunun da iç kulağa etki yapabileceği ve mantara uygulanan diğer ilaçlar gibi yan etkisinin bulunduğu, dosyadan anlaşıldığı kadarı ile işitme kaybının ilacın uygulanması sonucu ortaya çıktığı, yan etkisinin meydana gelip gelmeyeceğinin ancak ilacın uygulanması ile anlaşılabileceği, önceden test yapılamayacağı, bütün dünyada çok sayıda hastada kullanılan bu ilacın ender de olsa böyle bir yan etkisinin bir hastada çıkmasının kaçınılmaz olduğu, yerine konulacak daha iyi bir ilaç bulunmadığından kullanılmasına devam edileceği, bu itibarla titizlik ve özen gösterilmemesinin söz konusu olmadığının belirtildiği, tüm bilgi ve belgelerin değerlendirilmesinden; davacının duyu kaybının, en az 5 yıl önce meydana gelen kulak zarı delinmesinden kaynaklandığı, ...'daki muayenede enfeksiyon bulunmadığının tesbit edildiği, davalı idarede yapılan gerek poliklinik muayenesinde ve gerekse ilacın damlatılmasından sonraki muayenede mantarla ilgili bir bulgu yer almadığı, sadece adı geçen ilacın uygulamasını yapan doktor tarafından düzenlenen poliklinik kartında mantar teşhisi yazıldığı, iç kulak zarı delik olan davacıya iç kulağa, sirayet edeceği kesin ve giderilmesi mümkün olmayan yan etkilere sahip olan bir ilacın uygulandığı ve önceden aynı etkileri konusunda bilgi verilip onayının alınmadığının davacının samimi beyanlarından anlaşıldığı ve davalı idarenin de bunun aksini öne sürmediği, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 70. maddesinde "Tabipler, diş tabibleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın muvafakatini alırlar" hükmü öngörülmüş ve böylece uygulanacak işlem veya ilacın yan etkileri konusunda hastanın uyarılarak onayının ve gerekli tedbirlerin alınmasının amaçlanmış bulunduğu, öte yandan idarelerin kendi işlem ve eylemlerinden doğan zararları ödeyeceklerinin Anayasamızın 125. maddesinde hükme bağlandığı, olayda da davalı idarece yapılan uygulama sonucunda davacının bir kulağının tamamen ve tedavisi mümkün olmayacak şekilde, diğer kulağının da ancak işitme cihazıyla duyabilecek ölçüde duyu kaybına uğradığı, başlangıçta bu riskin dikkate alınıp davacının bilgilendirilmediği, hatta kullanılan ilacın isminin dahi gizlendiği dikkate alındığında duyu kaybının hizmet kusuru sonucu oluştuğu ve davacının sürekli, ağır elem ve ızdırap duymasına yol açıldığı kanısına varıldığı, her ne kadar Danıştay kararında Castellani solüsyonunun mantar tedavisi için uygulandığı, sağlık hizmetlerinin riskli bir nitelik taşıdığı ve davacının hizmetten yararlanan konumda olduğu, zararın idarenin ağır hizmet kusuru sonucu oluşmadığı belirtilmiş ise de; davacının kulak zarının delik olduğu doktor tarafından bilindiği halde, ilacın yan etkilerinin daha fazla olabileceği hususunun davacıya bildirilmemesi, böylece hizmetten yararlanmama hakkının tanınmaması, riskin azaltılabilmesi için ilaç dozunu ayarlamada gerekli özenin gösterilmemesinin ağır hizmet kusurunu oluşturduğu gerekçesiyle davanın kabulü yönündeki ilk kararda ısrar edilerek bir milyar lira manevi tazminatın davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, faiz isteminin ise reddine karar vermiştir.
Davalı idare, 05.07.1995 günlü, 11683 nolu poliklinik kartında davacıya mantar teşhisi konduğunun belli olduğunu, Mahkemenin esas aldığı 1486125 nolu poliklinik kartının hastanın işitme ölçümlerinin değerlendirildiği kart olduğunu, davacının duyu kaybına hastanedeki tedavi sonucu uğramadığını, küçükken geçirdiği bir hastalık nedeniyle kulak zarlarının delik old
uğunu, davacıya 05.07.1995, 06.07.1995 ve 13.08.1995 olmak üzere 3 kez işitme testi uygulandığını, üçüncü ölçümde ilk ölçüm rakamlarına yaklaşıldığının görüldüğünü ve bilirkişi raporunun değerlendirilmediği öne sürerek Bursa 1. İdare Mahkemesi kararını temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.
SONUÇ : Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden, bozulması istenen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve dilekçede ileri sürülen temyiz sebeplerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile Bursa 1. İdare Mahkemesinin 10.01.2002 günlü, E: 2001/1664, K: 2002/11 sayılı ısrar kararının ONANMASINA, davacının Bursa 1. İdare Mahkemesine gönderilmesine 07.03.2003 günü oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY : Danıştay Onuncu Dairesinin 04.06.2001 günlü, E: 1999/4912, K: 2001/2042 sayılı İdare Mahkemesi kararının bozulmasına ilişkin bulunan kararda yer alan gerekçeler doğrultusunda, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile Bursa 1. İdare Mahkemesinin 10.01.2002 günlü, E: 2001/1664, K: 2002/11 sayılı ısrar kararının bozulması oyuyla, karara karşıyız.