Bu sorunu m.135 açısından değerlendirdiğimizde tıpkı SMS’lerin durumunda belirttiğim

gibi bir sonuca ulaşırız. Çünkü e-mailler ‘iletişimin tespiti’ olarak değerlendirilemezse m.135

içinde bir anlamı kalmamaktadır. Durum m.134 açısından değerlendirildiğinde ise yine

karşımızda eksik kalmış bir kanun maddesi buluruz. 134.madde başlığı ‘Bilgisayarlarda,

bilgisayar programlarında ve kütüklerde arama, kopyalama ve el koyma’ dır. Peki e-maille

iletişim için ‘Outlook’ gibi bir bilgisayar programı kullanmayan kişinin mailleri nasıl

denetlenecektir ? Bu denetim yapılırken m.134’ü dayanak olarak kullanmak yeterli midir?

M.135 ile tamamlanması gereken bir durum var mıdır? Bana göre ; bu denetimde sadece

m.134’ü dikkate almak ve bu maddeye göre bir arama, kopyalama ya da el koyma

kararı vermek mümkün değildir. Eğer 135.maddedeki ‘tespit’ kelimesi genel anlamda

‘denetim’ olarak karşılanabilseydi belki önce 135.maddeye göre bir denetim kararı

verilebilirdi. Ayrıca 134.maddede dikkati çeken bir durum da 1.fıkrada hakim kararı gereken

haller içinde el koymanın sayılmamış olmasıdır. 2.fıkrada ; 1.fıkrada sayılanların

yapılamaması halinde el koyma tedbirinin uygulanacağı belirtilmiştir. Yani o anda buna karar

verme yetkisi hakimde değil , 1.fıkrada belirtilenleri yapacak olan görevlilerdedir. Maddenin

ifadesinden bu anlaşılmaktadır.



2-Madde Başlığı Doğru mu ? : Belki uygulamada bir sorun yaratmayan ancak

eksiklik olarak sayılabilecek bir durum da 135.maddenin başlığıdır. Madde başlığı ‘İletişimin

tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması’dır. Buna rağmen madde içinde sinyal bilgilerinin

değerlendirilebileceğinden bahsedilmiştir. Başlık ve içerikteki bu uyumsuzluk rahatsız

edicidir. Bu madde düzenlenirken oldukça dikkatsiz davranılmış ve bu basit görünen durum

gözden kaçmıştır. Madde başlığında ‘sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi’ de yer almalıydı.




3-Zamanın Başlaması Sorunu :CMK m.135/4 ‘de tespit işleminin an çok 3 ay için

yapılabileceği ve bu sürenin bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabileceği belirtilmiştir.

Açıklık olmaması sebebiyle sürenin ne zaman başlayacağı tartışmalara sebep olmaktadır. 3

aylık sürenin başlaması ile ilgili 3 görüş vardır :


a. Süre, hakimin kararını verdiği anda işlemeye başlar.


b. Süre, hakimin kararını kolluğa bildirdiği anda işlemeye başlar.


c. Süre kolluğun tedbiri uygulamaya başladığı, yani tespitin fiilen başladığı anda işlemeye başlar.


Sürenin başlaması ile ilgili bu görüşlerden sanık veya şüphelinin en yararına olan,

‘hakimin kararını verdiği anda’ sürenin başlamasıdır. Özellikle son görüşün kabulü halinde;

kolluğun hakim kararından itibaren belki de uzun bir süre geçtikten sonra tespit işlemine

başlaması, ortaya çok saçma ve koruma tedbirlerinin nitelikleri ile de bağdaşmayan bir durum

çıkaracaktır. Kanunun bu noktaya açıklık getirmemiş olması da bir eksikliktir.




4-CMK m.135/6‘daki eksiklik : 6.fıkra bentler halinde katalog suçları saymış ,

dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirlerinin ancak bu katalog

suçlarla ilgili olarak uygulanabileceğini belirtmiştir. Kanun koyucunun bu üç tedbiri sayarken,

neden maddenin başlığında da yer alan ‘iletişimin tespiti’ tedbirine yer vermediği

anlaşılamamaktadır. 6.fıkra bu şekliyle, belirtilen katalog suçlarda iletişimin tespitini

olanaksız kılmaktadır. Acaba bu fıkra düzenlenirken gerçekten katalog suçlar için iletişimin

tespitinin yapılması engellenmek mi istenmiştir, yoksa bu unutulmuş durumlardan biri midir?

Bu konudaki Yargıtay kararlarına bakılırsa, bu husus unutulmuştur. Çünkü kararlarda

‘iletişimin tespiti kararı için katalog suçların aranmayacağı’ belirtilmiştir.




Daire:5
Tarih:2005
Esas No:2005/14969
Karar No:2005/20489
Kaynak:
İlgili Maddeler:CMK 135
İlgili Kavramlar:İLETİŞİMİN TESPİTİNDE KATALOG SUÇ GEREKMEZ




...Gereği Düşünüldü :


5271 s CMK'nun, 5353 SK'nun 17. maddesiyle değişik 135. maddesi uyarınca, "bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suçun işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde edilmesi durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kaydı alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir"

5353 SK'nun 17. maddesiyle değişik CMK'nun 135/6 fıkrasında bu madde kapsamında "dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine" ilişkin hükümlerin fıkrada sayılan katalog suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği öngörülmüştür.

Soruşturma evresinde şüphelinin kullandığı telefonuyla yaptığı görüşmelere ilişkin detay bilgilerinin, yani telefonla yapılan bağlantıların kimlerle ve ne zaman yapıldığının belirlenmesi anlamına gelen "tespit" yukarıda belirtilen CMK'nun 135. maddesinin 6. fıkrası kapsamı dışında bırakılmıştır. Bu nedenle, hangi suça ilişkin olursa olsun, şüpheliye ait telefondan kimlerle, ne zaman görüşüldüğüne dair "tespit" CMK.nun 135/1. maddesi uyarınca hakim veya gecikmesinde sakına bulunan hallerde C.Savcısının kararıyla mümkün olacaktır.

Bu gerekçeler dikkate alındığında, yazılı emre dayanan bozma nedeni yerinde olup, Eyüp 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 8.6.2005 güna ve 2005/365 müteferrik sayılı kararının CMK.nun 309/4'a maddesi uyarınca (BOZULMASINA), müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmesi üzere dosyanın Yargıtay C.Başsavcılığına (TEVDİİNE), 3.10.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.





Daire:4
Tarih:Karar Yılını Seçiniz
Esas No:2006/4669
Karar No:2006/17007
Kaynak:derleme
İlgili Maddeler:5271 sy. CMK 135, 160, 161
İlgili Kavramlar:CUMHURİYET SAVCISININ İLETİŞİMİN TESBİTİ KARARI VEREBİLECEĞİ, İLETİŞİMİN TESBİTİNİN CMK 135/6 MADDESİNDEKİ SUÇLARLA SINIRLI OLMADIĞI


İncelenen somut olayda, yakınanın, 5.12.2005 ve 19.12.2005 tarihli dilekçelerde, kendisine karşı gerçekleştirilen telefonla tehdit ve hakaret suçlarının faillerinin belirlenebilmesi için ev ve cep telefonuyla belirttiği tarihlerde yaptığı görüşme kayıtlarının incelenmesini ve telefonun dinlenmesini istediği anlaşılmaktadır. Cumhuriyet Savcısınca ilgili Telekom kurumuna gönderilen tespit yapılmasına ilişkin isteğin yerine getirilmediği, bunun üzerine Cumhuriyet Savcısının C.Y.Y.'nın 135. maddesi uyarınca bir karar verilmesi için Sulh Ceza Mahkemesine başvurduğu ancak yetkili hakimin soruşturulan suçun anılan yasa maddesinin 6-a fıkrasında sayılanlar arasında bulunmadığı gerekçesiyle isteğin reddine karar verdiği görülmektedir. Sulh Ceza hakiminin verdiği kararın gerekçesi doğru olmamakla birlikte ulaşılan sonuç isabetlidir, Gerçekten de iletişimin tespiti tedbiri, C.Y.Y.'nın 135/6 maddesindeki sınırlamaya bağlı olmaksızın tüm suçlar açısından uygulanabilir. Ancak bu tedbire sadece şüpheli veya sanık için başvurulabilir. Yakınanın veya suçtan zarar görenin iletişiminin tespitini, kimliği belirtilen yöntem sonucu belirlenebilecek şüpheli veya sanık için aleyhe kanıt oluşturacak sonuca ulaşılsa bile 135. madde kapsamında değil, Cumhuriyet Savcısın 160. ve 161. maddelerde yer alan genel soruşturma ve kanıt toplama yetkisi çerçevesinde değerlendirmek isabetli olacaktır. İtirazı inceleyen merciin verdiği ret kararı da sonuç itibariyle doğru olduğundan hukuka uygundur.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının. düzenlediği tebliğnamedeki düşünce, yapılan açıklamalar ışığında yerinde görülmediğinden. Adalet bakanlığının yasa yararına bozma isteğimin REDDİNE 29.11.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.



5- İletişimin Denetlenmesinde Tazminat Sorunu : Ceza Muhakemesi Kanunu’nun

141.-144.maddelerinde ‘ Koruma Tedbiri Nedeniyle Tazminat’ ; ‘tazminat istemi’,

‘istemin koşulları’, ’tazminatın geri alınması’, ‘tazminat isteyemeyecek kişiler’ gibi konularla

oldukça ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Hakkında haksız koruma tedbiri uygulanan kişi, hem

maddi hem de manevi her türlü zararının giderilmesini isteyebilmektedir. Ancak 141.maddede

belirtilen tazminat istenebilecek haller içinde neredeyse tüm koruma tedbirleri sayılmasına

karşın, ‘iletişimin denetlenmesi’ sayılmamıştır. Bunun bilinçli olarak mı yapıldığı

anlaşılamamakla birlikte, hakkında ‘iletişimin denetlenmesi tedbiri’ haksız olarak uygulanan

kişinin bu maddeler dışında başvurabileceği bir yol da görünmemektedir. Bahsi geçen koruma

tedbirinde kişinin maddi herhangi bir zarar uğramasının mümkün olmayacağı savunulsa da,

manevi zarar uğramayacağının garantisi verilemez. Haberleşme hürriyeti, özel yaşamın

gizliliği gibi çok önemli anayasal hakları ihlal edilen bu kişinin, bu duruma karşılık

yapabileceği hiçbir şeyin olmaması öncelikle ‘Hukuk Devleti’ ilkesine önemli bir aykırılıktır.

Belirtilen 141.maddedeki bu eksikliğin bir an önce giderilmesi gerekmektedir. Aksi halde

hukuka aykırılıkların önü açık kalacaktır.