Soruya cevap;

(Elimdeki içtihat programındaki tek karar aşağıdakidir. Tam olarak ne öğrenmek istediğinizi bilmediğim için aynen kopyalıyorum. Kolay gelsin..)

T.C. Askeri Yargıtay
3.Dairesi
Esas: 2004/827
Karar: 2004/845
Karar Tarihi: 05.10.2004
ÖZET: Bakaya isnadı ile ilgili olarak Yehova Şahidi inancına sahip olduğunu ve sivil olması nedeniyle hakkında ASCK'nın 45'inci maddesinin uygulanamayacağını ileri süren sanığın bu savunmasına AİHS ve Anayasa hükümleri karşısında itibar olunamaz.
(1632 S. K. m. 45) (AİHS m. 9) (2709 S. K. m. 10, 12, 13, 24, 72)
Askeri mahkeme; sanığın 1-24 Aralık 2003 tarihleri arasında bakaya suçunu işlediğini kabul ederek, eylemine uyan ASCK'nın 63/KA (yedi günden sonra üç ay içinde gelenler cümlesi) ve TCK'nın 59/2'nci maddeleri gereğince On beş gün hapis cezası ile mahkûmiyetine, karar vermiştir.
Sanık Yehova Şahidi inancına sahip olduğunu, inancı gereği askerlik yapamayacağını, bu nedenle askerlik şubesinde sevk evraklarım imzalamadığını, zorla asker edilmek istendiğini, bunun insan haklarına aykırı olduğunu, yasalarda eyleminin karşılığı olan bir suç bulunmadığını, kılıfına uydurularak bakaya kabul edildiğini, kasten veya kazaen geç kalmadığını, bakaya suçu işlemediğini, asker kişi sıfatı taşımadığı için ancak, ASMKYUK' nın 11 'inci maddesi uyarınca askeri mahkemede yargılanıp hakkında sadece ASCK' nın 63'Uncü maddesinin uygulayabileceğini, aynı Kanunun 45'iııci maddesinin tatbik edilemeyeceğini, tüm bakaya eylemlerinin TCK' nın 80'inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, hüküm olunan hapis cezası hakkında 647 sayılı Kanunun lehine olan hükümlerinin, ayrıca ASMKYUK'nın 246'ncı maddesinin uygulanmasını gerektiğini belirterek ve duruşma talepli olarak süresinde temyiz etmiştir.
Sanığın mahkûmiyetine ilişkin hükmün ağır cezalı işlere ilişkin olmaması nedeniyle, temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması talebi yasal ve yerinde görülmediğinden, inceleme dosya üzerinden yapılmıştır.
Dosyada mevcut belge ve beyanlardan; 19.9.1969 doğumlu olup, 30.09.1996 tarihinde Anadolu Üniversitesi İktisat Fakültesinden mezun olan sanığın, 6.1.1997 tarihinde son yoklaması yapılıp, 7.1.1997 tarihinde yedek subay aday adayı olarak askerliğine karar alındığı, kendisine tebliğ edilen askerlik durum belgesinde 97/01'inci grup Yedek Subay aday adayı olarak muhtemel celp döneminin Mart 1998 olduğunun belirtildiği. Mart 1998 tarihinden Ağustos 2003 tarihine (dâhil) kadar olan celp dönemlerinde daha önce askerlik şubesine başvurup sevkini yaptırmadığı için bakaya suçunda hakkında müteaddit kez soruşturma ve yargılama yapıldığı, en son Aralık 2003 celp dönemine tâbi olduğu, 1076 sayılı Kanunun Ek-6'ncı maddesi uyarınca TRT vasıtası ile ilânen yapılan Aralık 2003 celp dönemine ilişkin tebligatın 1/D-(2) maddesi kapsamına girmesi nedeniyle, en geç 21.11.2003 günü saati sonuna kadar askerlik şubesine başvurup sevk evrakını alması gerekirken bu hususa riayet etmediği, 24.12.2003 tarihinde askerlik şubesine başvurarak ifade verdiği, böylece 21.11.2003-24.12.2003 tarihleri arasında bakaya kaldığı, maddi olay olarak sübut bulmaktadır.
Sanığın savunması ve temyizinde ileri sürdüğü hususlar karşısında, bu konu ile ilgili yasal düzenlemelere baktığımızda;
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9'uncu maddesinde;
"1. Her şahıs düşünme, vicdan ve din hürriyetine sahiptir. Bu hak, din veya kanaat değiştirme hürriyetini ve alenen veya hususi tarzda ibadet ve ayin veya öğretimini yapmak suretiyle tek başına veya toplu olarak dinim kanaatini açıklamak hürriyetini kapsamı içine alır.
2. Din veya kanaatleri açıklama hürriyeti demokratik bir toplumda ancak kamu güvenliğinin, kamu düzeninin, genci sağlığın veya genel ahlâkın, ya da başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması İçin zorunlu olan tedbirlerle ve kanunla sınırlandırılabilir."
Şeklinde kurallara yer verilmiştir. İç hukukumuza dönüldüğünde ise;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası;
Madde 10- "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz..."
Madde 12 "Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.
Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder."
Madde 13 "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz"
Madde 24- "Herkes, vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir..."
Madde 72- "Vatan hizmeti, her Türkün hakkı ve Ödevidir. Bu hizmetin Silâhlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş olduğu kanunla düzenlenir."
Hükümleri yer almaktadır.
Askerlik hizmeti ile ilgili düzenlemeleri içeren;
1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun Tinci maddesinde "Yedek subay..,seferde muhtelif kadro boşluklarını doldurmak maksadıyla yapılmıştır.. Bu sınıfa ayrılanlar hazar vaktinde yetiştirilmek üzere talim ve manevralarda bulundurulur"
1111 sayılı Askerlik Kanununun 1'inci maddesinde "Türkiye Cumhuriyeti tebaası olan her erkek, işbu kanun mucibince askerlik yapmaya mecburdur."
2’nci Maddesinde "Askerlik çağı her erkeğin...yirmi yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününden başlayarak 41 yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününde bitmek üzere en çok yirmi bir sene sürer..."
1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 63/1-A madde ve bendinde "Kabul edilecek bir özrü olmadan barışta bakayalarla, yoklama kaçağı veya saklılardan yaşıtlarının veya birlikte işleme bağlı arkadaşlarının ilk kafilesi yollanmış bulunanlar........cezalandırılır."
45'inci maddesinde "Bir şahsın harekelini vicdanına veya dinine göre lâzım saymış olması, yapmak veya yapmamakla vukua gelen bir suçun cezayı mucip olmasına mani teşkil etmez."
Hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda izah edildiği üzere;
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9'uncu maddesinin 1'İncİ bendinde her şahsa düşünme, vicdan ve din hürriyeti tanındıktan soma, maddenin 2'nci bendinde bu hakların demokratik toplumlarda kamu güvenliği, kamu düzeni....başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması için zorunlu olan tedbirlerle kanunla sınırlandırabileceği kabul edilmiştir. Her Devletin ülke savunması için gerekli tedbirleri almasının, kamu düzeni, kamu güvenliği...başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması için zorunlu bir tedbir olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Aksi takdirde o Devletin varlığını sürdürmesi olanaksız hâle gelir. Etnik, dini, siyasi ve ekonomik nedenlere dayalı ihtilaf ve mücadelelerin, silâhlı çatışmaların devam ettiği bir coğrafyanın ortasında bulunan Türkiye Cumhuriyeti'nin de ülke savunması için gereken tedbirleri alması en başta gelen görevi olmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti de ülkenin savunması için Devletin ve toplumun ihtiyaç ve gerçeklerini dikkate alarak Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı her erkeğin zorunlu asker olacağı esasını benimsemiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 1 Temmuz 1997 tarih (61/1996/ 680/870) sayılı. “KALAÇ-TÜRKİYE DAVSI” nda "25...son olarak Türkiye'de ister Müslüman ister başka inançlara sahip olsun, Silâhlı kuvvetlerde görev yapan herkese dininin gereklerini yerine getirme imkânı sağlanmıştır. Bununla birlikte, 9'uncu maddenin sağladığı koruma bir hizmet görevlisine ilişkin davada, üyelerinin faaliyetlerinin ordudaki hiyerarşik dengeyi bozması muhtemel olan fundamentalist bir hareketin üyeliği yönünde genişletilemez....27. Mahkeme din özgürlüğünün esas olarak bireysel bir vicdan meselesi olduğunu yinelemekle beraber, bir kişinin sadece toplum önünde kendisiyle aynı görüşü paylaşan kişilerle değil, tek başına ve özel olarak da dinini açıklama hürriyetine sahip olduğunu belirtmiştir (bk.25 Mayıs 1993 tarihli Kokkinakis-Yunanistan davası Seri A,S.17,P,31) madde 9 ibadet ve ayın veya öğretimini yapmak suretiyle bir kişinin dinini veya inancını açıklama biçimlerini içermektedir. Buna karşın 9'uncu madde bir din veya inanç israfından yönlendirilmiş her hareketi korumamaktadır...." denilmek sureliyle. 9'uncu madde de ferdi din ve vicdan özgürlüğü esasının benimsendiği, birdin veya inanç tarafından yönlendirilen, Devletin, toplumun, Silâhlı Kuvvetlerin temel kurallarına, ihtiyaçlarına ters düşen hareketlerin korunmadığı görülmektedir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının ikinci kısmında ise temel haklar ve ödevler birlikte düzenlenmiştir. Temel haklar ve ödevler birlikte düzenlenirken bunların birbiriyle çelişmemesine, temel hak ve hürriyetlerin hangi ölçüye göre sınırlanabileceğine özen gösterilmiştir. 24'üncü madde de herkese din ve vicdan özgürlüğü tanınırken, 72'nci madde de vatan hizmetinin, her Türkün hakkı ve ödevi olduğu, 10'uncu maddesinde herkesin kanun önünde eşit olduğu, hiçbir kimseye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, 12/2'nci maddesinde ise temel hak ve hürriyetlerin, kişinin topluma...diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva edeceği belirtilmiştir. Bu maddeler birlikte ele alındığında kendi içinde uyumlu olduğu, birbiriyle ve yukarıda izah edilen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9’uncu maddesiyle çelişmediği görülmektedir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 72'nci maddesinde vatan hizmetinin Silâhlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülürken, Silâhlı Kuvvetlerin ve ülkenin ihtiyaçları göz önüne alınarak, belirli iş veya meslek sahiplerinin temel askerlik eğitimlerini tamamladıktan sonra, örneğin öğretmenlerin Milli Eğitim Gençlik ve Spor Bakanlığı emrinde görevlendirilmesi gibi kamu kesiminde çalıştırılabileceğine olanak sağlanmıştır. Temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra kamu kesiminde çalıştırma dini inanca göre değil, belirli dallarda eğitim görme, belirli mesleğe sahip olma şartına bağlanmıştır. Dini inanca göre askerlik hizmetinin hiç yapılmaması ya da farklı yerde ve statüde yapılması, keza askere sevk işleminin emsallerinden farklı şekilde yapılması ise Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 10'uncu maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkesine, hiçbir kişiye...zümreye İmtiyaz tanıtlamayacağı kuralına aykırı düşmektedir.
1111 sayılı Kanunun 2'nci maddesinde, askerlik çağının yükümlünün yirmi yaşına girdiği senenin Ocak ayının birinci günü başlayacağının Öngörülmesi, ASCK'nın 63/1-A maddesinde bakaya suçunun askeri bir suç olarak düzenlenmesi ve sanığın bu suçtan dolayı 353 sayılı Kanunun I l/A maddesi uyarınca askeri mahkemede yargılanması karşısında. Askeri Ceza Kanununun İkinci Bab'ında Cezalar, Umumi Hükümler başlığı altındaki altıncı fasılda düzenlenen 45'inci maddesinin sanığı bağlayacağı hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Sanık, sevk tarihinde bilerek ve isleyerek askerlik şubesine başvurup sevkini yaptırmamakla üzerine atılı bakaya suçunun manevi (kasıt) unsuru oluşmaktadır. Neden sevkini yaptırmadığı hususu ise saiki, dolayısıyla mazereti ilgilendirmektedir. 1)11 sayılı Askerlik Kanununun 35'inci maddesinde sayılan askerliğin ertesi seneye bırakılması nedenleri ile aynı Kanunun 47'nci maddesinde belirtilen hastalık, tutukluluk veya mevkufluk gibi nedenler, keza ailesinden birinin ağır hastalığı, deprem, yangın, sel gibi yükümlünün ihtiyarında olmayan nedenler Askeri Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarında bakaya suçunda mazeret olarak kabul edilmektedir. Sanık böyle bir mazereti olduğunu ileri sürmeyip, aksine daha başlangıçta "Vicdanen askerlik hizmetini yerine getiremeyeceğine" dair dilekçe verdiğini, hâlen bu görüş ve düşüncesinde bir değişiklik olmadığını beyan etmektedir. Sanığın dini inancı gereği askerlik hizmetini yapamayacağına ilişkin savunması, Askerlik Kanununun 35 ve 47'nci maddeleri ile Askeri Ceza Kanununun 45’ inci maddesi uyarınca, kendisine zorla askerlik yaptırılmasının Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 24'üncü maddesinde düzenlenen din ve vicdan hürriyeti hakkına aykırı düştüğüne dair savunması ise önceki paragraflarda izah edilen nedenlerle yasal, yerinde ve haklı bulunmamıştır.
Bankaya suçu mütemadi bir suç niteliğinde olup, sanığın istenen tarihte sevk işlemini yaptırmaması ile haşlayıp, daha sonra askerlik şubesine başvurarak ifade vermesi ve hakkında suç dosyası düzenlenmesi ile sona erdiğinden, sanığın temadinin sona ermesinden sonra aynı şekilde işlediği her bir fiili ayrı bir suç teşkil ettiğinden hakkında TCK' nın 80'inci maddesinin uygulanmasına ilişkin talebi yasal ve haklı bulunmamıştır.
Sanığın duruşmadan vareste tutulma talebi üzerine askeri mahkemece duruşmadan vareste tutulma kararı alınarak yargılama yokluğunda yapılmıştır. Sanık istinabe yolu ile alınan sorgu ve savunmasında ve savunma olarak ibraz ettiği önceki bakaya suçuna ait temyiz dilekçesinde 647 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasına ilişkin bir talebi olmadığından. Askeri Yargılayın hu konudaki yerleşmiş kararlan dikkate alınarak askeri mahkemenin bu konuda bir karar vermemesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Zaten verilen cıvanın Ast K'nın 47/A maddesine göre tecili de mümkün değildir. 353 sayılı Kanunun 246/1'inci maddesi yoklama kaçağı, bakaya ve saklı suçlarından dolayı verilip kesinleşmiş bulunan cezaların infazının ertelenmesini düzenlemekte olup, bu aşamada (cezanın infazına ilişkin verilmiş bir karara itiraz olmadığından) tatbiki mümkün görülmemiştir. Böylece sanığın 647 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinin ve 353 sayılı Kanunun 246'ncı maddesinin tatbikine ilişkin talepleri de yasal ve isabetli bulunmamıştır.
Askeri mahkemece suçun başlangıç tarihinin, 22.11.2003 yerine 1.12.2003 olarak kabul edilmesi yanlış ise de, bu hata suç vasfına, uygulanacak yasa maddesine, zaman aşımı, af gibi müesseselerin uygulanmasına etkili olmadığından bozma nedeni yapılmamış bu hususa işaret edilmekle yetinilmiştir.
Askeri mahkemenin yaptığı yargılama sonucunda, topladığı delillere ve edindiği vicdani kanaate göre, yasal yeterli ve inandırıcı gerekçeler göstermek suretiyle, sanığın savunmasında ileri sürdüğü hususları yerinde görmeyerek bakaya suçunun unsurlarının oluştuğunu kabulünde, atılı suçtan alt sınırdan ceza tayin edip, takdiri indirim uygulayarak mahkûmiyet hükmü kurmasında (suçun başlangıç tarihinin yanlış tespiti dışında) usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden bir isabetsizlik görülmediğinden, sanığın yasal ve isabetli bulunmayan tüm temyiz sebeplerinin reddiyle, hükmün onanması gerekmiştir.