Mesajı Okuyun
Old 28-11-2012, 19:07   #17
LaMeKan

 
Varsayılan

Sayın Hulusi Metin'in aktardığı olayda 'tavzih' talebinde bulunan, davalı vekilidir. Anlaşılan davanın kısmen kabul edilmiş olmasına dayanarak, davacının kısmen haklı görüldüğü iddiasıyla, kendi lehlerine vekalet ücreti hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğu düşünülmüş ve bu aykırılığın 'tavzih'yoluyla giderilmesi istenmiş. Yargıtay, davalı vekilinin istemi doğrultusundaki yerel mahkeme kararını tavzih yoluyla hükmün değiştirilemeyeceği/genişletilemeyeceği gerekçesiyle bozmuş.
'Tashih' yolunun denenebileceği, ortada maddi hata bulunduğu görüşüne katılmıyorum. 'Tavzih' yolu için Yargıtay'ın benimsediği esas, 'tashih' için de geçerli olacaktır. Diğer bir deyişle, daha önce reddedilen veya eksik hükmolunan yahut karar altına alınması ihmal edilen iddia ve istekler için yeni bir hüküm, tashih yoluyla kurulamaz kanaatindeyim.
-Davalı, ikinci bir dava açarak yargılama gideri olan vekalet ücretinin ödenmesine karar verilmesini isteyebilir mi?
-
29.05.1957 gün ve 1957/4 E. 1957/16 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı buna engeldir. Anılan Kararın gerekçesinde, "Muhakeme masrafları ve bu meyanda hasma tahmili gereken vekalet ücreti, müstakil bir varlığı olmayacak derecede ait olduğu davanın konusunu teşkil edenhak ve alacağa sıkı bir surette bağlı olan fer'i haklardandır. Fer'i hakların akıbeti asıl hakkın akıbetine tabidir. Tabi olan şeye ayrıca hüküm verilemez...hasma yükletilmesi iktiza eden vekalet ücreti taleplerinin ayrı bir dava konusu yapılmasına cevaz bulunmadığına..." denilmektedir.
-Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararlarının bağlayıcılığı olmasaydı veya böyle bir karar olmasaydı; ayrı bir dava konusu yapılıp bu konuda lehte bir hüküm verilmesi sağlanabilir miydi?
-Soyut olarak, İçtihadı Birleştirme Kararı öncesinde yaşanan durumların söz konusu olabileceği, lehte ve aleyhte çelişkili hükümlerin kurulabileceği ihtimali bir yana; soruda belirtilen somut olay açısından bakıldığında: Davanın kısmen haklı görüldüğü doğrudur. Ancak; davacının esastan kısmen haksız görülüp görülmediği belirsizdir. Zira; Mahkeme, dava sırasında ücret alacağının davalı tarafından ödenmesi nedeniyle davanın konusuz kaldığı gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığı kararını vermiştir. Verilen karar, davacının esasa ilişkin haklılığı veya haksızlığına ilişkin olmayıp, usule ilişkin bir karardır.Kısmen kabul kararı verilmiş olması, kendiliğinden, tek başına karşı tarafın lehine yargılama giderlerine hükmedilmesi sonucunu doğurmaz. Şöyle söylenebilir sanırım: kısmen kabul edilmiştir, ancak kısmen reddedilmiş değildir. Bu nedenle; İçtihadı Birleştirme Kararı olmasaydı, böyle bir istemle karşılaşan mahkemenin, aslında esas davayı gören mahkemenin yapması gereken şeyi üstleneceğini ve ancak davanın açıldığı zaman davacının ücret alacağı yönünden haksız olduğunu belirlemesi halinde istemi kabul edebileceğini düşünüyorum.
-Tavzih veya tashih yoluyla olmuyor ve ayrı bir dava konusu da yapılamıyorsa; bir yol, hakimin sorumluluğu düşünülebilir. Ancak burada da; davanın kısmen esastan reddedilmemiş olması önem kazanacaktır.
Yargılama giderlerinden olan vekalet ücretinin aidiyeti konusuyla ilgili olarak:
-1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 7 Nisan 1969 tarih ve 13168 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ilk halinde, 164. maddenin son fıkrasında:"Avukatla iş sahibi arasında aksine yazılı sözleşme bulunmadıkça tarifeye dayanarak karşı tarafa yüklenecek avukatlık ücreti avukata aittir." hükmü yer alıyor. Madde gerekçesinde ise şöyle denilmiş:" Son fıkra, kaideten müvekkile aidolması gereken bir meblağ için bu kaidenin teyidinden başka, aksine yazılı sözleşmenin de caiz bulunduğuna işaret etmektedir." Gerekçenin, madde metnini karşılamadığı açık. Bunun nedeni, gerekçenin Hükümet Tasarısındaki metne göre yazılmış olup Genel Kurul'dan geçen metin farklı olmasına rağmen gerekçenin değiştirilmemiş olması.
-Kuru/Arslan/Yılmaz,Medeni Usul Hukuku(Ders Kitabı),Eylül 1996, sayfa:"Bu hükmün adil olmadığı ve genel yargılama giderleri sistemimize aykırı düştüğü kanısındayız. Bu hükmün, Hükümet Tasarısındaki gibi 'avukatla iş sahibi arasında aksine yazılı sözleşme bulunmadıkça, tarifeye dayanarak karşı tarafa yüklenecek avukatlık ücreti müvekkile(iş sahibine) aittir.' şeklinde olması, daha adil ve sistemimize daha uygun düşen bir çözüm yolu olurdu."
-Bu görüşe katılıyorum. Ne var ki; Anayasa Mahkemesi 3.3.2004 gün 2002/126 E. 2004/27 K. ve aynı gün 2004/8 E. 2004/28 K. sayılı kararlarında, 1136 sayılı Kanun'un 164. maddesinin son fıkrası hükmünün, Anayasa'nın 2., 5. ve 36. maddelerine aykırılık taşımadığı kanaatiyle itiraz konusu kuralın iptali isteminin reddine karar vermiş. Anılan kararların gerekçeleri arasında:"...Böylece taraflar arasında ücretin kararlaştırılmadığı durumlarda, avukatın sunduğu hizmetin karşılıksız kalmamasını sağlama ve vekil ile müvekkil arasında çıkacak ücret uyuşmazlıklarına engel olma amacı güdülmüştür." ifadeleri yer alıyor. Anılan kararkarın tartışmaya açık yönleri bulunduğunu düşünüyorum.
-Son olarak: 1136 sayılı Kanun'un 164. maddesinin, 4667 sayılı Kanunla değiştirildikten sonraki şeklinde artık aksinin kararlaştırılamayacağı, bu durumun maddenin mutlak ifadesiyle güvence altına alındığı yönünde de görüşler bulunmaktadır.(tarih olarak bulamadım, Av. Kazım Kolcuoğlu'nun Baro Başkanlığı döneminde, anılan hükmün kamu ve kurum avukatları açısından uygulanması hakkında bildirilen bir görüşte bu ifadeler yer alıyor.
İyi çalışmalar.