Mesajı Okuyun
Old 13-10-2011, 12:10   #20
Av.Nevra Öksüz

 
Varsayılan

Sayın Metin,

Alıntı:
Yazan Av. Hulusi Metin
Alıntı:
Yazan Av.Eylem
Yeni Humk un 109. maddesinde kısmi dava düzenlenmiş, miktar tarfalr arasında çekişmesizse kısmi dava açılamaz denmiştir.
<yeni açtığımız bir davada bu hükmü gözden kaçırdık. ayıplı mal nedeni ile dava açtık ve malın yenisi ile değiştirilmesini veya sözlşemeden dönülmesini talep ettik. taraflar arasında faturalardan dolayı ödenen rakam belli ancak biz kısmi dava açtık.
Soru:
1.Kısmi dava mı? (m.109)
2.Terditli dava mı? (m.111)

Kanaatimce:

"Malın yenisi ile değiştirilmesinin talep edilmesi"ne ilişkin dava: HMK m.105: "Eda davası yoluyla mahkemeden, davalının, bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkûm edilmesi talep edilir." düzenlemesi gereği "eda davasıdır" ve "eda davasının tam dava şeklinde ileri sürülmesi"dir.

Yalın olarak "sözleşmeden dönülmesinin talep edilmesi"ne ilişkin dava: HMK m.108: "İnşaî dava yoluyla, mahkemeden, yeni bir hukuki durum yaratılması veya mevcut bir hukuki durumun içeriğinin değiştirilmesi yahut onun ortadan kaldırılması talep edilir..." düzenlemesi gereği "inşai dava"dır. Somut olayda sözleşmeden dönülmesi istemi, bedelin iadesi talebini de içinde barındırır.

Peki terditli davanın özelliği nedir? HMK m.111: "Davacı, aynı davalıya karşı birden fazla talebini, aralarında aslilik-ferîlik ilişkisi kurmak suretiyle, aynı dava dilekçesinde ileri sürebilir. Bunun için, talepler arasında hukuki veya ekonomik bir bağlantının bulunması şarttır.
(2) Mahkeme, davacının asli talebinin esastan reddine karar vermedikçe, fer’î talebini inceleyemez ve hükme bağlayamaz."

Somut olayı değerlendirelim:

Sayın meslektaşım, asliye ticaret mahkemesinde dava ikame ettiğine göre konu, tacirler arasında ticari alım-satıma mevzu bir maldan kaynaklanmakta. Bu çerçevede:

TTK m.25: "Aşağıdaki hususi hükümler mahfuz kalmak şartiyle, tacirler arasındaki ticari satış ve trampalarda dahi Borçlar Kanunu'nun satış ve trampa hakkındaki hükümleri tatbik olunur:..."

Yukarıdaki maddede ayrık olan hususların ifa edildiği varsayımıyla; maddede de belirtilen BK hükümleriyle devam edelim:

BK m.202: "Bayiin tekeffülü altındaki mebiin ayıbı anlaşıldığı zaman müşteri muhayyerdir. Dilerse mebii redde hazır oluduğunu beyanla bey'in fesh edilmesini, dilerse mebii alıkoyup kıymetinin noksanı mukabilinde semenin tenzil olunmasını dâva eder.

Hâkim, müşterinin mebii ret dâvası üzerine hal icabı bey'in feshini muhik göstermiyorsa semenin tenzili ile iktifa edebilir.

Kıymetinin noksanı mebiin semenine müsavi ise müşteri ancak bey'in feshini talep edebilir."

BK m.203: "Mebi, miktarı muayyen misli şeylerden ise müşteri dilerse fesih veya semenin tenzilinden hiç birini talep etmeyip mebiin ayıptan âri mislile değiştirilmesini dâva edebilir..."

Yani meslektaşım ayıplı malda:
1- Malı iadeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmenin feshini isteyebilir (BK m.202). Bedeli muhtevi olan istem olması konusunda bkz: BK m.205
2- Malı iade etmeyip, kıymet noksanı karşılığı bedelinin tenzilini isteyebilir (BK m.202).
3- Malın ayıpsız misliyle değiştirilmesini isteyebilir (BK m.203).

Yukarıdaki istemlerin terditli davaya imkan verip veremeyeceği konusunda incelenmesi gereken husus: BK m.203'te anılan "hiçbirini talep etmeyip" ibaresi, davada "malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi"nin istenmesi halinde; fesih ve/veya tenzil talebini bu istemle beraber/terditli olarak ileri sürmeyi engeller... mi?

Saygılar...