Merhabalar,

ben de konuya, Almanya acisindan yaklasarak, katkida bulunmak isterim.

TCK Madde 26 -(2) “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez”.
TANIM: Rıza, rıza ehliyeti bulunan kişinin, kendi istek ve iradesine uygun olarak, üzerinde tamamıyla yararlanma veya kullanabilme yetkisinin yer aldığı bir hakkına yönelik olarak yapmış olduğu, (yazılı veya sözlü/sözsüz) irade açıklamasıdır.
İlgilinin rızasının, tipe uygun, hukuka aykırı hareketi, hukuka uygun hale getirebilmesi için, belli şartların bulunması gerekmekedir.
RIZANIN SARTLARI:
1.Üzerinde tasarruf (yaralanma) yetkisinin bulunduğu bir haktan (hukuken korunan bir değerden) vazgeçme (Disponibilität des geschützten Rechtsgut):
Hukuken korunan değerler (haklar), yaşama hakkı, vücut bütünlüğünü koruma hakkı, malvarlığı üzerindeki haklar, şeref, hürriyet, cinsel özgürlük vs. Bunlardan, yaşama ve vücut bütünlüğüne karşı haklarda, kişinin mutlak (sınırsız) tasarruf hakkı bulunmamaktadır. Bunun neticesiyle, kişinin, bu haklardan vazgeçmesi mümkün değildir (Bu konu asagida biraz daha ayrintili ele alindi).
2.Hak sahibi olmak (Die Verfügungsberechtigung):
Kişinin, rıza gösterdiği hak ya da korunan hukuki değer üzerinde, hak sahibi olması gerekir.
3.Rıza ehliyetinin bulunması (Die Einwilligungsfähigkeit):
Bu durumda, rıza açıklamasında bulunan kişinin, akli ve ahlaki belli bir olgunluğa erişmiş olması, haktan vazgeçmenin anlamını ve neticesini bilmesi ve somut olaya uygun olarak değerlendirmesi gerekmektedir.
4.Rıza açıklaması sakat olmamalıdır:
Rıza, irade eksikliği (sakatlık) sebebiyle verilmiş olmamalıdır (wesentlicher Willensmängel). Bu sakatlık, zor kullanmadan (cebir veya ikrah, Nötigung), aldatma veya kandırmadan ya da hekimin aydınlatma yükümlülüğüne aykırı bir şekilde onam (rıza) almasından kaynaklanabilir. Ayrıca rıza, gerçekleştirilecek saldrırıya yönelik olarak verilmiş olmalıdır
5.Rıza açıklaması fiilden önce ya açık bir şekilde ya da sonuç doğurmaya yönelik olarak ifade edilmiş olmalıdır:
Fiilin gerçekleştirilmesinden sonra yapılan rıza açıklaması, ceza hukuku açısından anlam taşımamaktadır.
6. Fail rıza sebebiyle ve rızayı bilerek hareket etmiş olmalı, ayrica magdurun verdigi rizanin sinirlari dahilinde hareket etmelidir.

Hak üzerinde tasarruf yetkisinin bulunup bulunmamasi acisindan konu tartisilmasi:
"Vücut bütünlügünün korunmasi" hakkinin, üzerinde yararlanma haklarindan olup olmadigi ya da sinirlarinin belirliligi tartisilan bir konudur. Bilindigi gibi, yasama hakkindan kisinin vazgecmesi, bizim hukuk sistemimizde kabul görmemektedir (ötenazi ülkemizde hala yasaktir). Vücut bütünlügüne dokunulmamasi hakkindan vazgecme ise, belirli sartlar altinda olanaklidir. Mesela, tibbi müdahaleler, spor karsilasmalari, devlet eliyle yapilan koruma tedbirlerine süp.sanigin rizasi vs.
Bunlardan, tibbi müdahaleler, kisinin sagligina kavusmasi amaciyla bu hakkindan vazgectigi, yasamina bile mal olabilecek müdahalelerdir. Ayni sekilde bazi sporlar (özellik boks burda anilmalidir) kisilerin kisisel zevkleri ya da sagliklarini korumak amaciyla yaptiklari, ama yine hayati tehlike yaratabilecek etkinliklerdir. Bunun disinda, daha güzel olmak amaciyla yaptirilan estetik ameliyatlarini da unutmamak gerekir. Burda kisiler, guzellesme amaci icin, hayati tehlikeleri bulunan ameliyatlari yaptirmakta, hukuk düzenimiz ise buna izin vermektedir.
Bu bilgiler isiginda, vücut bütünlügüne dokunulmamasi hakkindan vazgecmenin sinirlarinin belirlenmesnini oldukca zor oldugu görülmektedir. Almanya'da bu konuda onemli birkac kuram bulunmaktadir. Bazilari, vüc. büt. yönelik saldirinin hayati tehlikeliligine, bazilari ise agirligina önem vermekte, eger saldiri hayati tehlike yaratiyor ya da agir (yogun) bir saldiriysa, kisinin bu haktan vazgecmesi mümkün olmaz demektedir. Bu kuramlar yukarda sayilan bircok saldiriyi icine almaktadir. Bu nedenle de baska bir görüs, kisinin gözünden olaya bakilmali, hayati tehlike olsa bile, kisin ulasmak istedi amac göz önünde bulundurulmalidir demektedir. Burda da kisi iyilesmek icin ya da güzellesmek icin ameliyat oldugundan vs. hakka saldiriya riza göstermesi hukuken korunmalidir.
Almanya'da, bizim riza kurumumuzdan biraz farkli olarak, rizanin gelenek ve göreneklere (ya da ahlaka) aykiri olmamasi aranmaktadir (tartismalarda degerli meslektaslarimizin da belirttikleri gibi) Mesela, dilenci olmak isteyen birinin, bacagini kestirmek istemesi vs...ahlaka aykiriliktan kesinlikle kabul görmemektedir. Ancak, TCK’nin 26 II maddesinden de acikca anlasildigi üzere, rizanin icerigi konusu, bizim Ceza Kanunu’muzda bir kisitlamaya tabii tutulmamistir. Meslektaslarim tarafindan konunun ahlak-toplum düzeni vs. hakkinda simdiye kadar yapilmis aciklamalara da katilarak, rizaya iliskin hakki kullanmanin sinirlarinin, bilimsel cevrelerce ve buna uygun yargi kararlari eliyle belirlenecegini düsünüyorum. Keza, Almanya’da riza konusu hemen hemen bilimsel cevreler tarafindan gelistirilmistir.

Ceza Hukukunda rizanin sinirlari ve sartlari konusunda, Prof. Dr. Thomas Rönnau tarafindan, 2002 Jura dergisinde (Almanca) yazilmis iyi bir makale bende bulunmakta. Ilgi duyan meslektaslarima, tarama yapip yollayabilirim.


Saygilarimla
Gülsün A. Aygörmez