|
|
…. S…
…. Ş…
…'e ait telefondan Yargıtay Başkanı E…
…… Ö…
….. ile Av. İ..... Yelekçi arasında yapılan görüşmenin ilgili bölümünde aynen;
"İ.....- Şimdi sulh ceza hakimi tutuklamış, asliye ceza hakimi,
Başkan- Red etmiş
İ.....- Red etmiş, buradaki bizim çocuk benim tanıdığım T…
….. M…
….. var, onlara dedi ki abi bana şimdi nasıl bunu şey yaparlar, ancak yapacağım şey davayı hemen açtırmak
Başkan- Tabi davayı hemen açıp hemen ilk günde
İ.....- Evet evet
Başkan- Bi yakın güne koydurup ilk günde tahliyesini istemek
İ.....- Hayır Cuma günü ben yaparım diyor onu
Başkan- hı oldu
İ.....- Onu yaparım
Başkan- O ya işte
İ.....- Eğer sen de emir buyurursan öbür tarafa davayı açmaları konusunda ...." şeklinde konuşma geçtiği anlaşılmaktadır.
Üsküdar 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2004/289 esas sayılı dosyasına ait örneğin incelenmesinde;
Üsküdar C.Başsavcılığının 30.03.2004 gün ve 5468-1587 sayılı iddianame ile sanık C…
…. Ç…
……. hakkında, A…
….. Ç…
…… adlı kişiyi mandibula kırığı oluşturacak ve 25 gün iş ve gücünden kalacak şekilde yaralamak suçundan dolayı TCY.nın 456/2. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı ve iddianame altına diğer sanık H…
…. K…
…. Ş..'in yaşının küçük olması nedeniyle hakkındaki evrakın ayrıldığının belirtildiği;
Sanık C…
…. Ç…
…….'ın bu suç nedeniyle 18.03.2004 tarihinde tutuklanmış olduğu,
Hakim Tayyip Akyazılı'nın imzasını taşıyan 05.04.2004 günlü tensip tutanağında birinci maddenin aynen;
"Müşteki velisi Şerif Çelik'in dosyada mevcut şikayetten vazgeçtiğine dair dilekçesi, sanığın öğrenci olması, belli ikametgah sahibi bulunması, kaçma ve delilleri karartma ihtimali bulunmaması göz önüne alınarak bihakkın tahliyesine, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu değil ise derhal salıverilmesi için C.savcılığına müzekkere yazılmasına" şeklinde olduğu;
24.06.2004 tarihinde yapılan ilk oturuma sanık ve mağdurun geldikleri, sanığın suçlamayı kabul etmediği, mağdurun ise, kendisine vuran kişinin Kerem olduğunu, şikayetçi olmadığını bildirdiği, duruşmanın bir başka güne bırakıldığı anlaşılmaktadır.
02.04.2004 tarihli tevzi listesinin incelenmesinde; listenin altında Hakim M…
….. Ü…
…. ve 4 yazı işleri müdürünün imzalarının bulunduğu, hakim Tayyip Akyazılı'nın sicili açılmış olmasına rağmen imzasının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bütün bu bilgi ve belgeler bir arada değerlendirildiğinde;
Sanık aşamalarda tutarlı bir şekilde, tevzi listesinin kendisi tarafından yapılmadığını, sanık Cihan Çilsal'a ait dosyayı özellikle kendisine düşürmesinin söz konusu olamayacağını, herhangi bir kişinin bu dosya ile ilgili olarak kendisini aramadığını, mesleki deneyimleri ve bilgilerine dayalı olarak yargılama yaparak ara kararlarını düzenlediğini, yüklenen suçu işlemediğini savunmuştur. Sanığın bu savunması tanıklar Hakim M..... Ü......ve Yazı İşleri Müdürü S…
….. Ş…
….. tarafından doğrulandığı gibi, dosya içerisinde bulunan tevzi listelerinin incelenmesinde de 02.04.2004 tarihli tevzi listesinin düzenlenmesinde hakim olarak tanık M..... Ü......'in imzasının bulunduğu görülmüştür. Tevzi listesinin düzenlenmesinde olağan uygulamanın dışında bir işlem yapıldığını gösterir nitelikte dosya kapsamında herhangi bir başka kanıt da bulunmamaktadır.
Sanığın, iddia edildiği gibi dava dosyasını kendi mahkemesine düşürmek için özel bir çabasının bulunmadığı açıkça ortadadır.
Telefon görüşme tutanaklarında, sanığın herhangi bir kimse ile konuşmasına ilişkin bir saptama bulunmamaktadır. Üçüncü kişilerin yaptıkları bir telefon görüşmesinde adı geçmekte olup, bu görüşmede de doğrudan sanık tarafından yapılmış bir işlemden söz edilmemektedir.
Sanığın, yargılama yaptığı dosyada tutuklu sanık C…
…..'ı tensip kararıyla tahliye etmesi, bu dosyadaki kanıt durumuna göre, olağan yargılama faaliyetinin dışında, hukuka aykırı olarak verilmiş bir karar değildir. Soruşturma aşamasında alınan bir tedbirin, kovuşturma aşamasında sürdürülüp sürdürülmeyeceği, yargılama yapan hakimin takdirinde olan bir husustur. Bu takdirin kullanılmasında, sanık tarafından gösterilen gerekçe, akla hukukun temel ilkelerine ve yasaya uygun bir gerekçe olup, görev sınırları içinde hareket ettiğini ortaya koymaktadır.
Görüldüğü gibi, sanık hakkındaki iddialar varsayımdan öteye gitmemekte, şüpheden uzak, kesin ve hüküm vermeye elverişli herhangi bir kanıtla desteklenmemektedir.
3- Dosyanın esasının görüşülmesi sırasında bir Kısım Kurul Üyelerince, dosya içerisinde bulunan telefon dinleme tutanaklarının hukuka aykırı kanıt niteliğinde olduğu, bu tutanakların dosyadan çıkartılmasına karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüş, konu bu yönüyle de Ceza Genel Kurulunda görüşülmüştür.
Anayasa'nın 22. maddesi gereğince kural olarak herkes haberleşme özgürlüğüne sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Bu kural uyarınca telefon ile yapılan haberleşme de gizlidir.
Ancak, yine aynı madde uyarınca, ulusal güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması nedenlerine dayalı olarak hakim kararıyla gizlilik kuralı askıya alınabilir.
Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz "Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi"nin 8. maddesinde de herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu kurala bağlanmış, bu hakka bir kamu otoritesinin müdahalesinin ancak, ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda gerekli olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği belirtilmiştir.
Ülkemizde 1412 sayılı CYUY.nın yürürlükte olduğu 1999 öncesi dönemde haberleşmenin dinlenmesi ve denetlenmesi konusunda herhangi bir düzenleyici kural öngörülmemiştir. Uygulamada CYUY.nın 91. maddesinde yer alan, sanığa gönderilen mektuplar ve sair mersulenin zapt edilebileceğine ilişkin kuralın kıyasen uygulanması suretiyle haberleşmeler denetlenmiş ise de bu tür kanıt derlemeleri özellikle öğretide yoğun eleştirilere konu edilmiştir.
Haberleşmenin dinlenmesine ilişkin ilk yasal düzenleme, 01.08.1999 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Yasasında yer almıştır.
Bu Yasanın 2. maddesinde;
"Bu Kanunda öngörülen suçları işleme veya bunlara iştirak yahut işlendikten sonra faillere her ne suretle olursa olsun yardım veya aracılık veya yataklık etme kuşkusu altında bulunan kimselerin kullandıkları telefon, faks ve bilgisayar gibi kablolu, kablosuz veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alınan veya iletilen sinyalleri, yazıları, resimleri, görüntü veya sesleri ve diğer nitelikteki bilgileri dinlenebilir veya tespit edilebilir. Tespit edilenler mühürlenerek yetkililerce zapta bağlanır.
İletişimin dinlenmesine veya tespitine ilişkin kararlar, ancak kuvvetli belirtilerin varlığı halinde verilebilir.
Başka bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesi mümkün ise, iletişimin dinlenmesine veya tespitine karar verilemez.
Resmi veya özel her türlü iletişim kuruluşlarının tuttukları, iletişimin içeriği dışında kalan kayıtlar hakkında da yukarıdaki hükümler uygulanır.
Dinleme veya tespite veya kayıtların incelenmesine hakim karar verir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı da bu hususlarda yetkilidir. Hakim kararı olmaksızın yapılan bu gibi işlemlerin yirmidört saat içinde hakim kararına bağlanması şarttır. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır.
Dinleme ve tespit kararları en çok üç ay için verilebilir, bu süre en çok iki defa üçer aydan fazla olmamak üzere uzatılabilir.
İletişimin dinlenmesi ve tespiti sırasında bu Kanunda öngörülen suçların işlendiğine ilişkin şüphe ortadan kalkarsa, tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından kaldırılır. Bu gibi hallerde tedbir uygulaması sonucu elde edilen veriler, Cumhuriyet savcısının denetimi altında derhal ve nihayet on gün içinde yok edilir ve durum bir tutanakla belirlenir.
Cumhuriyet savcısı veya görevlendireceği kolluk mensubu, iletişim kurum ve kuruluşlarında görevli veya böyle bir hizmeti vermeye yetkili olanlardan, dinleme ve kayda alma işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların kurulmasını istediğinde, bu istem derhal yerine getirilir ve işlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat bir tutanakla saptanır." hükmü yer almaktadır.
Bu madde hükmü uyarınca, 4422 sayılı Yasada katalog halinde sınırlı olarak sayılan suçların soruşturmasında, başkaca kanıt elde etme olanağı bulunmayan hallerde hakim kararıyla iletişimin dinlenmesi ve tespiti olanaklı hale gelmiştir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. Savcısı da bu tedbire başvurabilecek ancak, 24 saat içerisinde hakimden bu konuda karar almak zorunda kalacaktır. Görüldüğü gibi bu düzenleme ancak sınırlı suçlarla ilgili ve sınırlı hallerde telefon dinlenmesine olanak tanımaktadır. Bu sınırların dışına çıkılarak telefon dinlenmesi halinde elde edilen bilgiler yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğinde olacaktır.
Telefonla haberleşmenin dinlenmesine ilişkin son düzenleme ise 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasında yapılmış, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 18. maddesi ile de 4422 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılmıştır.
5271 sayılı CMY.nın 135. maddesi, "(1) (Değişik 1. cümle: 25.5.2005-5353/17 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir.Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.
(2) (Değişik ibare: 25.5.2005-5353/17 md.) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.
(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25.5.2005-5353/17 md.) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.
(4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, (...) mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, (...)mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.
(5) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.
(6) Bu madde (Değişik ibare: 25.5.2005-5353/17 md.) kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
7. Parada sahtecilik (madde 197),
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
9. (Ek bent: 25.5.2005-5353/17 md.) Fuhuş (madde 227, fıkra 3)
10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
11. Rüşvet (madde 252),
12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),
14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) (Ek alt bent: 25.5.2005-5353/17 md.) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
(7) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." hükmünü;
Aynı Yasanın 138. maddesi ise, "(1) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.
(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir." hükmünü taşımaktadır.
Yargılama Yasasında yapılan bu düzenlemede de sınırlı olarak sayılan suçlarla ilgili olarak, sınırlı hallerde telefon haberleşmesinin dinlenmesi olanağı getirilmiştir. Bu düzenleme, yürürlükten kalkan 4422 sayılı Yasadaki düzenlemeye paralel olmakla birlikte, farklı olarak bir başka suçun işlendiği şüphesini uyandıracak şekilde tesadüfen elde edilen kanıtların değerlendirilmesi olanağı da tanınmıştır. Ancak, telefon dinlemesi sırasında tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için, söz konusu suçun da 135. maddede sayılan katalog suçlardan birisine uygun olması gerekmektedir. Bu halde, durum derhal C.savcısına bildirilerek bu kanıtın değerlendirilmesi söz konusu olabilecek ve yasa dışı elde edilmiş kanıt olarak değerlendirilmeyecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Dinlemeye konu olan telefon, H…
…. S…
…. Ş…
…. adlı kişi adına kayıtlıdır. İstanbul 6 Nolu DGM.ce 15.03.2004 gün ve 2004/90 sayı ile H…
…. S…
…. Ş…
….'e ait cep telefonunun, A…
…… Ç…
….. ve yönettiği kabul edilen suç örgütü hakkında yürütülen soruşturma sırasında, 4422 sayılı Yasanın 2 ve 16. maddeleri uyarınca 3 ay süreyle dinlenilmesi ve tespitine karar verilmiştir. Ancak, dosyada kanıt olarak kabul edilen 22.03.2004 tarihli konuşmanın tutanakları incelendiğinde, bu görüşmenin haklarında dinleme kararı bulunmayan üçüncü kişiler arasında geçtiği açıktır. Bu konuşmada tesadüfen elde edildiği kabul edilen suç kanıtının değerlendirilebilmesi için 4422 sayılı Yasada herhangi bir hüküm yer almadığı gözetildiğinde, bu konuşma tutanağı yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Kaldı ki, 5271 sayılı CMY.nın 138. maddesine göre de bu tutanağa yasal bir kanıt değeri verilmesi olanaksızdır. Zira, tesadüfen elde edilen bu kanıt, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu ile ilgili olup, bu suç 135. maddede sayılan katalog suçlar arasında yer almadığından, yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Yasa dışı elde edilen bir kanıtın ise soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kullanılmasına olanak bulunmamaktadır.
Bu nedenle dosyada yer alan telefon görüşme tutanağının yasa dışı elde edilen kanıt niteliğinde olduğunun kabulü gerekir. Yasaya aykırılığı saptanan işbu kanıt dışlandığında dosyada isnat olunan suçu sübuta erdirecek başkaca kanıt bulunmadığı görülmekte bunun sonucu olarak Özel Dairenin, sanığın beraatine ilişkin hükmünün isabetli olduğu açıklık kazanmaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay C.savcısının temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun bulunan Özel Daire hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
......................Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi A.S. Ertosun, "İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin (İHAS) 8 ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 22. maddeleri gereğince, haberleşme hürriyeti kapsamında değerlendirilmesi gereken bir konu olan ve mevzuatımızda 30.7.1999 tarihli 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM), iletişimin dinlenmesi hususunda aradığı en önemli şart, bu konudaki düzenlemelerin eksiksiz olmasıdır. (Ağaoğlu davasında Türkiye Cumhuriyeti, yapılan işlemlere dayanak mevzuatın bulunmaması nedeniyle İHAS'nin 8. maddesini ihlâlden mahkûm edilmiştir). Yapılan düzenlemelerle, iletişimin dinlenmesi ve tespiti konusundaki boşluklar doldurulmuştur.
Dava konusu olayda, şüpheli Hakkı Süha Şen için usulüne uygun şekilde dinleme kararı alınmıştır. Adı geçen bu şüphelinin telefonundan başka birisinin konuşması sırasında yapılan tespitler, konuşan ve karşıdaki kişi yönünden yasak delil niteliğinde olmayıp, tesadüfen elde edilen delil niteliğindedir (CMK.nun 138/2. maddesi). İletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma ile ilgisi olmayan ve CMK.nun 135/6. maddesinde sayılan (katalog) suçlar dışında kalan bir suçla ilgili kayıt alınmıştır. Elde edilen bilgiler, ihbar kabul edilerek soruşturma yapılabilecek ve delil başlangıcı olarak kullanılabilecektir. Zira hâkim kararı ile kişinin özel alanına girildiğinden, haksız ve keyfî değil, yasaya uygun bir müdahale söz konusudur. Yasanın bu düzenlemesi karşısında, dinlenmesine karar verilen kişilerle sınırlı delil elde edilebileceği ve kullanılabileceği düşüncesi kabul edilemez. Bir hâkim tarafından karar verildiği için dinleme tamamen yasaldır. Resmî olarak kendisi dinlenmeyen bir kişinin söyledikleri, hatta bir suç itirafı kullanılabilir. Önemli olan kanıt araştırmasındaki doğruluktur ve bunların kötüye kullanılmamasıdır.
Örneğin; (A) resmî olarak dinlenmektedir. Aslında resmî olarak dinlenmek istenen (A) ile konuştuğu bilinen (Y)'dir. Sonuç olarak, hattı dinlenmeyen bir kişinin itirafının yer aldığı kayıtlar, soruşturmada yoklukla batıl olmayan bilgiler olarak, yani hukuka uygun delil olarak kullanılabilecektir. Yasanın bu düzenlemesi karşısında, dinlenmesine karar verilen kişilerle sınırlı delil elde edilebileceği ve kullanılabileceği düşüncesi kabul edilemez.
AİHM'si, her olayın kendi içinde değerlendirilmesi gerektiğini, mahkemelerin hukuka aykırı delillerin uygulamada kullanılamayacağına karar veremeyeceğini kabul etmektedir (Schenk/İsviçre ve Khan/Birleşik Krallık davaları). CMK.nun 217. maddesi "Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. Yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir." hükmünü içermektedir. CMK, gerçeğe ulaşmak bakımından delillerin serbestliği ilkesini benimsemiş, suçun varlığı ve sanığın sorumluluğunun, kanunun ayrıca hüküm koyduğu hâller dışında her türlü delille saptanabileceğini kabul etmiştir. Bu durum Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36 ve AİHS'nin 6. maddelerinde düzenlenen adil yargılama hakkına aykırılık oluşturmamaktadır.
Günümüzdeki sosyal ve ekonomik gelişme ve değişimler karşısında, özel bir önem kazanan ve toplum güvenliğini tehdit eden örgütlü(terör ve çıkar amaçlı) suçlar ve suçlularla mücadelede, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi çok önem kazanmakta ve toplum yararı öne çıkmaktadır. Dinleme kararı alınan şüphelinin telefonu ile görüşen diğer kişiler(dolaylı dinleme) yönünden yapılan dinlemelerin delil kabul edilmemesi, bu suçlarla mücadelede de büyük zafiyetler yaratacaktır." görüşüyle;
Kurul Üyesi O. Koçak, "AHİM'si mahkemelerin hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılmayacağına karar veremiyeceğini, her olayın kendi içinde değerlendirilebileceğine işaret etmektedir. Khan davası/İngiltere kararında sanık tek delil olan ses kaydının hukuka aykırı olduğunu ileri sürmesine rağmen sözleşmesinin 6.maddesinin ihlali olarak görülmeyip yargılamanın adil olduğuna karar vermiştir.
CMUK'da hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller hükme esas alınmaz diyorsa da Anayasa'nın 90/son fıkrasında "usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır" denmektedir. Bu hükmü dikkate aldığımızda AHİM kararına uyma zorunluluğumuz vardır.
Uluslararası uygulamalardan da birkaç örnek vermek gerekirse; Amerika, LEON davasında aranan uyuşturucunun arama izni verilen yerin dışında bulunması halinde yargılamada delil olarak kullanılabileceğini kabul etmiştir. Mahkemeye göre polis uyuşturucunun elde edildiği yere ilişkin arama izni istemiş olsaydı, mahkeme bu izni verecekti. O halde uyuşturucunun bulunduğu yer arama izni kapsamındadır. The Good Faith "iyi niyet istisnası" görüldüğü gibi mahkeme yarar dengesine bakmaktadır. Alman hukukunda elde edilen deliller çok gizli ve özel hayat alanına ilişkinse delil olarak kullanılmaz. Ancak normal gizli hayata ilişkin ise devletin cezalandırmaktaki menfaati ile sanığın kişiliğinin korunmasına ilişkin menfaat arasındaki dengeye bakılacaktır. İşlenen suç ağır ise delil olarak kullanılacaktır. Burada da yarar dengesine bakılmaktadır.
Bu konuda çarpıcı bir örnek vermek istiyorum. A şahsı için dinleme izni alınmış telefondan A'nın yakını olan B şahsı bir yakınına cinayet itirafında bulunarak cesedin yerini de söyledi. O yerde ceset bulundu. Bu deliller karşısında sanıkta suçunu itiraf etti. Bu durumda sanık telefon dinleme tesbiti sonucuna göre suçunu itiraf etti. Şimdi biz telefon dinleme yasal değil, o delil sonucu suçunu itiraf etmiştir diye tüm delilleri yok sayarak sanığı beraat mi? ettireceğiz.
Sonuç olarak; Yasak delil de uluslararası hukukun dikkate aldığı "Yarar Dengesi"ni biz de Anayasanın 90/son fıkrası gereği gözetip, sanık hakları olduğu kadar mağdur hakları olduğunu da düşünerek usulü esasa tercih edip, o da bir insan olan mağdurun haklarını ihlal etmemeliyiz." görüşüyle
Diğer bir Kurul Üyesi de bu görüşe katılarak karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 26.01.2006 gün ve 12-5 sayılı hükmünün ONANMASINA,
2- Dosyanın Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, ön sorun konusunda oyçokluğuyla, dosyanın esastan onanması konusunda oybirliğiyle, telefon tutanağının yasa dışı kanıt olduğu konusunda oyçokluğuyla, 13.06.2006 günü tebliğnamedeki isteme aykırı olarak karar verildi.
|