Mesajı Okuyun
Old 08-11-2006, 00:36   #6
Av.Engin Özoğul

 
Varsayılan

Kazanılacak derken işveren vekili açısından düşünmüştüm.

Değerlendirme sisteminin objektif olması için illa ki resmi organlarca yapılmasına ihtiyaç yoktur. Özel kuruluşlar ya da işverenin kendisi de objektif kriterleri esas alarak değerlendirme yapabilir. IMS verileri bildiğim kadarıyla objektif esaslar baz alınarak oluşturuluyor. Verilerin objektifliğini ön plana çıkararak tartışmanız savunma stratejiniz bakımından hatalı olabilir. Ki Sayın Putto IMS verilerinin mahkemeler tarafından dikkate alındığını yazmış.

Savunma tarihi ile fesih tarihi arasındaki zaman farkını net olarak anlayamadım.

Alıntı:
Feshin geçerli olabilmesi için son çare olması gerekmez mi? Davalı yan iddiasına göre 16.03.2006 tarihinde müvekkilin savunması talep edilmiş, 20.10.2003 tarihinde savunma verilmiş ve performans düşüklüğü kabul edilmiş ve 31.03.2006 tarihinde de iş akdi fesh edilmiştir. (Henüz bu iddianın teyidi yapılamamıştır.)

Zaman farkı iki bakımdan önemli.

Birincisi haklı fesih nedeninde kanunda açıkça yazılı olduğu üzere işveren haklı fesih nedenini öğrendiği andan itibaren altı iş günü içinde sözleşmeyi feshetmelidir. Aksi halde bu fesih nedenine dayanamaz. Geçerli nedenle fesihte ise böyle bir süre yok. Fakat doktrinde ifade edildiği üzere geçerli fesih nedeninin öğrenilmesi ile fesih arasında geçen süre makul bir süre olmalıdır. Aksi halde işveren bu fesih nedenine dayanamaz. Bunun temelinde ise objektif iyiniyet kuralı yatıyor. Somu olayda devam edegelen bir durum sözkonusu olduğu için işverenin fesih nedenini öğrendikten sonra uzunca bir süre beklemesi fesih imkanını kaldırmaz. Çünkü fesihten hemen önce de işçinin performansı düşüktür. Hatta akıllı bir işveren feshi son çare olarak gördüğü için durumun düzelmesini beklediğini alternatif çözümlerin çıkabileceğini umduğunu bunlar gerçekleşmeyince de feshe gittiğini iddia eder.


İkincisi fesih işçinin yetersizliğine dayanıyorsa işveren savunma almak zorundadır. Yasada bu konuda açık bir yükümlülük var.(madde19) Savunma alınmazsa fesih usulüne uygun olmadığı için talep kabul edilir. Savunma ile fesih arasında uzun bir zaman geçmemiş olmalıdır. İşverenin uzun bir süre önce aldığı savunmanın ardından işçi durumunu düzeltmiş ve performansını yükseltmiş olabilir. Ya da en azından bu düşünce de olabilir. Bu nedenle fesih öncesinde işçiye yeniden kendini savunma imkanı verilmelidir. Sizin olayınızda ne kadar süre geçtiği tam anlaşılamamakla beraber uzun bir süre geçmişse bunu kullanabilirsiniz.

İlk cevabımda işçinin bilgilenme hakkının önemli olduğunu beklenen performansın kendisine iş sözleşmesi kurulurken ya da akabinde bildirilmesi gerektiğini söylemiştim.(madde 8/son) İş sözleşmesi kurulurken 1000 birim performans bekleyen işverenin bir sene sonra performansın 5000in altında kaldığı gerekçesiyle iş sözleşmesini feshetmesi kabul edilmeyebilir.Bu konuda Çankaya'nın İşe İade kitabından alıntı yapabilirsiniz. Performansın düşmesinde işverenin kusuru da dikkate alınması gereken bir faktördür.

Feshin son çare ilkesi olması önemli. Fakat Yargıtay somut olay adaletini esas aldığı için kimi zaman bu ilkeye dayanıyor kimi zaman dayanmıyor. Bu ilke açısından önemli olan şu. Kural olarak işverenin işçiye iş imkanı yaratma zorunluluğu yok. Sadece makul sınırlar içinde -imkan varsa- alternatif çözümler üretmelidir. Bu çözümler aşırı masraflı olmamalı ve fayda getireceği umulmalıdır. Ama kullanılmasında fayda var. Özellikle performansa dayalı fesihlerde Yargıtay'ın bu ilkeyi daha çok işletme eğilimi var. En azından işverenin bir çabasını arayabiliyor.