3.YARGI REFORMUNUN ÇEK CEZALARI VE İİK AÇISINDAN ELEŞTİRİLERİ
Son haftalarda 3. Yargı reformu adıyla yapılan çalışmalarda hazırlanan çek cezalarının kaldırılmasına ve İcra İflas Kanununda yapılacak değişiklere ilişkin kanun tasarısı duyanların kulağına hoş gelse de hukuk tekniği açısından son derece büyük tehlikelere ve adaletsizliklere sebebiyet verecek maddeler içermektedir.
Ne yazı ki hukuk alanındaki değişiklikler sonuçlarını belli bir süre sonunda göstermekte olup bu da uygulanan kişiler açısından geri dönülmez sonuçlar yaratmaktadır.
Hukuk düzenlemelerinin ana gayesi tarafların hak ve yükümlülükleri göz önüne alınarak devlet erki tarafından doğru çözümlerin üretilmesidir.
Düzenlemelerde devlet tarafların mağduriyetlerini gidermek ve haklarına kavuşturmak amacıyla hak ve nısfet ölçüleri doğrultusunda ortaya çıkabilecek tüm ihtimalleri de göz önüne alarak düzenlemeler yapmalı sadece ekstrem örneklere odaklanmamalıdır.
Aksi halde yasalar tüm ihtimalleri değil sadece belirli ihtimalleri göz önünde tutarak çözüm üretemez hale geleceklerdir. Devlet yine yasama görevini yerine getirirken olayları hukuki düzenleme dışı bırakarak kendisi üzerindeki yükümlülüğü hafifletme gibi bir yol tercih etmeyecektir. Bunun aksi kendi varlık sebebini inkar sonucunu doğuracaktır. Toplumda kaos ve hukuksuzluk yaratacaktır.
Kanun koyucu sadece davacı veya davalı tarafın bakış açısı ve mağduriyetini göz önüne alarak popülist yaklaşımlarla değil sorunu adalet ilkelerine uygun çözümlerle halletmelidir.
Bu kısa hatırlatmalarımdan sonra mevcut yasa tasarısına eleştirilerim ve gördüğüm yanlışlıklar aşağıda sıralanmaktadır.
A) TASARI İÇİNDE YER ALAN VE KAMUOYUNDA “ÇEKTE HAPİS CEZASI KALKIYOR” MÜJDESİ İLE VERİLEN DÜZENLEMEYE ELEŞTİRİ VE GÖRÜŞLER
Hukuki niteliği itibarıyla çek; düzenleyenin (Çek sahibinin), muhatap (banka) nezdinde bulundurduğunu öne sürdüğü bir paranın, kayıtsız ve şartsız olarak çeki elinde bulunduran kişi tarafından çeki ibraz ettiğinde çekin üzerinde yazan bedeli tahsil edilebileceğine dair talimatıdır. Yani çek hukuken bir sözleşme olmayıp, bankada hazır bulunduğu öne sürülen bedelin çeki elinde bulunduran kişi tarafından tahsiline yönelik verilmiş talimattır.
Çekin banka nezdinde karşılığının bulunmaması da (çekin sözleşme olmayıp hazır parayı bankadan tahsil edebilme talimatı olması nedeni ile) tüm hukuk sistemlerinde dolandırıcılık, karşılıksız çek düzenleme suçu ve benzeri isimlerle cezai müeyyide altına alınmıştır.
Yine Türk Ticaret kanunda çekte vade olmadığı “çek görüldüğünde ödenir” demekle kabul edilmiştir. Bu niteliği itibarıyla da kanun koyucu tarafından çekin bir borçlanma vesilesi değil bir ödeme aracı olarak kabul edildiği sabittir.
Büyük sanayi kuruluşlarının örneğin Mercedes, Bmw gibi otomotiv devlerinin bulunduğu ülkelerde, bu firmalara iş yapan kobi ölçekli işletmelerin bu yapılarla özdeşleşmiş olmaları ve sadece bu tür büyük şirketlere hizmet vermeleri nedeni ile alacak tahsilatlarını vadesinde banka hesaplarına havale yolu ile almaktadırlar.
Ülkemizde ve benzeri ülkelerde ise bu tür dev firmaların fazla sayıda olmaması sebebi ile gerek yarı mamül üreten, gerekse niteliksiz mal üreten kobiler mecburen kendi ölçeğindeki küçük işletme ve alıcıları ile çek alma ve verme ilişkisi içinde bulunmaktadırlar.
Yani sadece mal ve hizmet faturasını kesip, günü gelen alacakların banka hesabına yatırılması gibi bir yöntem tarafların zayıf yapılarından dolayı uygulanamamakta çekle yapılan işlem hacmi de buna bağlı olarak artmaktadır.
Gelişmiş ülkelerde dahil olmak üzere devlet aygıtı ise hukuki tanımı gereği bu ödeme aracında (zaten hukuki niteliği gereği ödeme talimatı olan; bankada hazır paranın çekilmesi talimatı anlamındaki çekin) karşılıksızlık halinin dolandırıcılık ve benzeri suç vasfına sokmuşlardır.
Ülkemizin bu gerçeklerine rağmen bu ödeme aracının karşılıksızlık halinin her hangi bir cezai müeyyide ye bağlanmaması ise zaten ekonomik güçlülüğü yüksek olmayan kobiler de bir birine güvensizlik ve buna bağlı olarak ekonomik daralma getireceği aşikardır.
Tüm bu olgulara rağmen çıkarılmak istenen yasa ile gerek kötü niyetlerinden gerekse kendi hesapsızlıklarından dolayı karşılıksız çek keşide eden borçlular ödüllendirilmektedir.
Popülist anlatımıyla çek mağduru aslında karşılıksız çeki elinde bulunduran alacaklı kişi olması lazım gelirken, Adalet Bakanlığının tasarı gerekçesinde çeki ödemeyen borçlu kişi çek mağduru olarak tanımlanmaktadır. Yola baştan bu niyetle çıkıldığında yasa düzenleyici de sadece olaya çeki karşılıksız bırakan kişi lehine düzenleme getirmekle sorunu çözmek istemektedir. Ancak bu bakış açısında piyasadaki çekle ödeme gerçeğini fırsat bilen kötü niyetli kişiler ise hiçbir şekilde akla dahi getirilmemektedir.
Tanımı gereği ödeme talimatı olmasına rağmen bankada karşılığının olmadığını bilerek çek verip karşılığında malı teslim alıp satan ve parasını cebine koyarak günü geldiğinde ise çeki karşılıksız bırakan borçlu kişi kanun koyucu tarafından mağdur olarak anılmaktadır. Bu yasa taslağı ile de bu kişi lehine düzenleme yapılmaktadır.
Tasarı gerekçesinde bu tür dava dosyalarının adalet mekanizmasında tıkanma yarattığı gerekçesi öne sürülmektedir. Oysa başta izah edildiği üzere kanun koyucu yargıyı hızlandırmak adına yargısızlaştırma (sorunu hukuki tanım dışı bırakma) yöntemiyle adeta devletin hukuk alanında tezahür eden erkinin yok edilmesi yolunun seçildiği görülmektedir.
Yani “okullar olmadan milli eğitimi ne güzel yönetirim” diyen bir büyüğümüzün bürokratik bakış açısıyla soruna çözüm bulunmak istenmektedir.
Oysa son yedi yılda çek yasasında yapılan üç değişikliğin taraflara temyiz ve uyarlama hakkı tanıması sonucu Yargıtay’ın dosya yükünün birkaç kat arttığı görmezlikten gelinmektedir. Yani bir çek davası süresince üç defa yasa değişmiş mahkemenin her kararı ayrı bir temyiz imkanına kavuşmuştur. Bunun yargıya getirdiği yükü anlamak için Adalet Bakanı olmaya gerek olmadığı sabittir.
Kanunların gerekli Sivil Toplum Kuruluşları ve ilgili kurumlarca belirli bir tartışma sürecine yayılmadan alelacele ve sıkça değiştirilmesinin çarpık sonuçlarının en güzel örneği de her halde bu durumdur.
Fakat her soruna kısa yoldan çözüm bulmak isteyen bürokratik bakış ise “yargının yükü fazlalaştı onun için çek cezasını kaldıralım her şey düzelir” derken tahminen beş yıllık süreç içinde malını satıp parasını alamayan alacaklıyı cezalandırdığının farkına varmamaktadır. Bürokratik kademenin piyasa içindeki oyuncuların durumlarına ve piyasanın işleyişine yabancı kalmasının sonucu alacaklının haklarının korunmasının hukuk dışı bırakılması olmamalıdır.
Bu durum, bir mağdurun deyimi ile “tecavüze uğrayan benim, af eden devlet” eleştirisine sebebiyet vermektedir. Bu durum hukuk devleti ilkesine zarar vermekte, toplumun adalete güvenini ortadan kaldırmakta, insanları adaletin tesisi için hukuk dışı arayışlara yönlendirmektedir.
Mevcut mevzuat gereği ülkede ortalama bir çek cezası 2 veya 3 yılda çıkmasına ve bu süre sonunda çek bedeli üzerinden isterse 1.000.000.-TL yazsa bile en fazla 105.000 TL ye kadar ceza alan ve “bu cezayı devlete öderim sana ödemem o da eline geçmez” tehdidi ile alacaklı ile pazarlık yapan ve ana borcunun tahminen yarısı kadar bir miktarı alacaklıya 2 veya 3 sene sonra ödemek durumunda kalan kişi tasarı gerekçesinde yine ne yazık ki “mağdur” sayılmaktadır. Sürekli borçluyu mağdur, alacaklı “zalim” kabul eden bu bakış açısı, “hırsızın acaba hiç mi suçu yok” sorusunu akla getirmektedir.
Ne yazık ki muhalefet partileri de bu mağduriyet görüşünü benimsemiştir. Oysa bir çek borçlusuna karşılık, kullanmış olduğu en az 5 yada 6 tane çek yaprağından dolayı mağdur ettiği çek alacaklısı adedi bir büyük bir sessiz çoğunluk olarak göz ardı edilmektedir.
Bu gün mağdurum diye meclis kapısını aşındıran her bir çek borçlusuna karşılık meclisten bu tasarının geçmemesini ümit eden en az beş katı çek alacaklısının varlığı ve bunun sosyal memnuniyetsizliği ve sonuçlarının iktidar partisine mal edileceği unutulmamalıdır.
Yasanın kanunlaşması halinde piyasalarda çekin herhangi bir yasal korumasının olmayacağı, ancak iyiniyetli kişileri dolandırmak amacı ile kullanılacağı aşikardır.
Çek keşidecilerinin büyük bir kısmı tüzel kişilikler olup, sermaye şirketleri piyasada mal ve hizmet mübadelelerinde ödeme aracı olarak çek kullanmaktadırlar. Ancak aynı sermaye şirketlerinden kazanılan para doğrudan ortaklarının malvarlığını arttırmakta, sermaye şirketlerinin her hangi bir mal varlığı çoğunlukla bulunmamaktadır. Yani sermaye şirketlerinden kazanılan para gerçek kişi malvarlığına dönüşmekte, karşılıksız çek keşide eden şirket aleyhine yapılan icra takipleri zaten her hangi bir malvarlığı bulunmaması sebebiyle semeresiz kalmaktadır. Şirket yetkilisinin ceza sorumluluğunun ortadan kaldırılmasıyla mevcut hukuki semeresizlik durumu tamamen kalkacak, alacaklı malını verdiğiyle kalacak karşılığında hiçbir bedel alamayacaktır.

Yargı devletin görevidir ve yargıdan kaynaklanan sorunlar da yine devletin sorunudur. Çünkü, yargının 'kötü işlemesi', devletin 'yönetme' görevinin ifasında 'topallamasına' neden olur. Ancak, Devlet, açıklanan paketle, yargının yavaşlığı sorununda 'Yargıyı hızlandırırsam görevimi iyi yapmış olurum.' yerine, 'Ceza ve tutukevleri dolu, adliye binaları yetersiz, hakim, savcı, personel sayısı az; tutuklu, hükümlü sayısını, soruşturma, kovuşturma dosya sayısını, icra dosya sayısını nasıl azaltırım?' kaygısıyla hareket ettiğini gösteriyor.

Mahkemelerin iş yükünü azaltmak, ceza evlerini boşaltmak bazı eylemleri suç olmaktan çıkarmakla; icra dosyalarını azaltmak alacaklıların icra takibi yapmalarını zorlaştırmakla değil, yargıç, savcı sayısını artırmakla, mesleğini icra eden yargıç ve savcıların mesleki bilgi ve becerilerinin arttırılmasıyla, bu yönde eksiklik gösterenlerin sistem içinde tespit edilerek gerekli uyarı ve müeyyidelere maruz bırakılarak kendilerini toplamalarının sağlanmasıyla, teknik ve fiziki olanakları genişletmekle, personeli yeter duruma getirmekle, elektronik ortamın tam anlamıyla kullanılmasının sağlanması ve gereksiz iş ve işlemleri ortadan kaldırmakla olabilir.

Karşılıksız çek keşide edene, ceza uygulaması bir çok dünya ülkesinde mevcut olup, bu durum Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırılık hali değildir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 4 Numaralı Protokol’ün 1. maddesi ile Anayasamızın 38. maddesine göre, hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz. 5941 sayılı Çek Kanunu’nun 5. maddesinin iptali istemi Anayasa Mahkemesi tarafından oybirliğiyle reddedilmiştir. Gerekçesinde:

“Anayasa Mahkemesi’nin daha önceki kararlarında da belirtildiği gibi, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda kambiyo senetleri arasında düzenlenen çek, temel ilişkide bir sözleşmenin bulunup bulunmamasından bağımsız olarak, kambiyo hukukuna özgü borç doğuran özel bir havaledir. Hatır senetlerinde olduğu gibi taraflar arasında herhangi bir sözleşme ilişkisinin bulunmadığı veya temelde yer alan sözleşmenin geçersiz olduğu durumlarda bile çek, başlı başına borç kaynağı biçiminde ortaya çıkabilmektedir. Ayrıca, haksız fiil veya sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan bir borç için dahi çek keşide edilebilmektedir. Çeki elinde bulunduran hamil, keşideci ile lehdar arasındaki temel ilişkiden kaynaklanan bir alacağı değil, doğrudan doğruya çekten doğan bir hakkı iktisap etmektedir. O halde, çek ilişkisi bizzat sözleşme olmadığı gibi, çekin temelinde her zaman bir sözleşme bulunması da zorunlu değildir. Temelde bir sözleşme ilişkisinin bulunduğu durumlarda ise çekte, bu ilişkiden bağımsız ve sözleşme olarak nitelendirilemeyecek bir kambiyo taahhüdü söz konusudur. Borçlu, temel ilişki ne olursa olsun borcunu ödemek için çek kullandığında, asıl borç ilişkisi dışında kambiyo ilişkisi doğmaktadır. Bu nedenle çekle ilgili olarak “karşılıksızdır” işlemi yapılmasına sebebiyet veren kişinin cezalandırılmasında Anayasa’nın 38. maddesine aykırı bir yön bulunmamaktadır. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde Anayasa’ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı ve hafifleştirici nedenlerin belirlenmesi gibi konularda yasa koyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır. Bu nedenle çekle ilgili olarak karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet veren kişinin ne şekilde cezalandırılacağı hususu yasa koyucunun takdir yetkisi içinde kalmaktadır. Açıklanan nedenlerle dava konusu kurallar, Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırı değildir.”, Any. Mah., 17/03/2011, E. 2010/6, K. 2011/54, RG, 06/07/2011, 27986.


B)İCRA İFLAS YASASINDA BORÇLULARA MÜJDE OLARAK YANSITILAN DEĞİŞİKLİKLERE İLİŞKİN ELEŞTİRİ VE GÖRÜŞLER
MADDE 2- 2004 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin birinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiş ve diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmiştir.
“İcra ve iflas dairelerince verilen kararlar gerekçeli olarak tutanaklara yazılır.”
Gerekçe: - Tasarının 6. maddesiyle, kararların gerekçeli olarak icra tutanaklarına yazılması kabul edilmiştir. Bu değişiklik ile keyfiliği önlemek amacıyla kaşe kullanılmasının önüne geçmek ve görevlileri araştırmaya zorlamak suretiyle hızlı ve etkin denetim amaçlanmıştır. Uygulamada talepler hakkında gerekçe yazılmadan karar verilmekte, genellikle bu işlem kaşe kullanılarak yerine getirilmektedir. Taraflar, gerekçesi olmayan kararları anlamada, değerlendirmede zorlanmakta bu nedenle şikayete veya itiraza konu etmektedirler. Bu şekilde gerekçe yazılması tarafları ikna etmede daha etkili olacak, aynı zamanda işlemin şikâyete konu edilmesi hâlinde hızlı ve etkin bir denetim sağlayacaktır.
ELEŞTİRİSİ :
İstanbul, Ankara,İzmir gibi büyükşehirlerde icra dairelerinin mevcut iş yükü oldukça fazladır. Madde gerekçesinde kaşe basmak yerine kararı gerekçelendirme şartı mevcut iş yükünü artırmakla kalmayıp iş yapılamaz hale getirecektir.İstanbul’da ortalama en az 500 dosyaya karar vermek mecburiyetinde olan bir icra müdür veya yardımcısının bu şekilde en fazla 200 dosyaya karar verebileceği düşünüldüğünde hergün bir sonraki güne 300 dosyası sarkacaktır ki, bu da sistemi işlemez hale getirecektir.
Ayrıca kötü niyetli taraflar her kabul kararını karşı sadece gerekçe eksikliğinden dolayı İcra Hukuk mahkemelerinde şikayette bulunacak bu da yargı yükünü arttıracaktır. Ayrıca gerekçe yönünden de kararlar tartışmaya açılacaktır.
Yapılacak düzenleme ile TALEBİN REDDİ KARARLARI gerekçeli olarak yazılmalıdır denilirse zaman tasarrufu sağlanabilir. Yoksa her kararın gerekçeli olması istemi mevcut sistemi uygulanamaz hale getirir.
ÖRNEĞİN :
“Alacaklı borçlunun aracına haciz konulmasını talep etti”.
İcra Müdürü;
Dosya incelendi, borçluya …..tarihinde tebligat çıkarılmış ve bu tebligat …..tarihinde tebliğ edilmiş ve …..tarihinde de haciz kesinleşmiştir.İcra İflas Kanununun ilgili maddeleri ve Yargıtay ….. dairesinin ….kararına uygun olan alacaklının talebinin kabulü ile dosya borçlusu A……’nın 34 HK …. Sayılı aracına haciz konulmasına karar verildi.

Şeklinde kararını yazacaktır. Bu işlem basit gibi görünse de dosya üzerine yazılacak bu kararın alacağı zaman oldukça fazladır. Önünde karar vermesi gereken yüzlerce dosya varken icra müdürü bunun gibi kaç tane karar yazabilir ?
Ayrıca, İcra müdürü nihayet 3 gün içinde haczi uygular amir hükmüne aykırı olarak mevcut talep açılmış dosyalara karar verilemeyeceği için icra müdürleri devamlı şikayet edilme tehlikesi ile karşı karşıya kalabileceği gibi, hacze iştiraki düzenleyen İİK. 100 maddesinin uygulanmasında çıkabilecek sorunlar ve Adalet Bakanlığı aleyhine tazminat davaları ikame edilebilecektir.
Bunun yerine red işlemini gerektiren kararların gerekçelendirilmesi mevcut işleyişi daha hızlandıracağı düşüncesindeyiz.
İcra Müdürü, İcra İflas Kanunu düzenlemesinde mevcut talepleri KABUL veya RED eder.Yargılama makamı olmadığı için kararlarını gerekçelendirmesine ihtiyaç yoktur.Zira kararların gerekçelendirilmesi Yargılama Makamlarının yapmak zorunda olduğu bir eylemdir.
MADDE 9- 2004 sayılı Kanunun 82 nci maddesinin birinci fıkrasının (2) ve (3) numaralı bentleri aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, birinci fıkrasına aşağıdaki (13) ve (14) numaralı bentler ile maddeye aşağıdaki son fıkra eklenmiştir.
“2. Ekonomik faaliyeti, sermayesinden ziyade bedenî çalışmasına dayanan borçlunun mesleğini sürdürebilmesi için gerekli olan her türlü eşya,
Haczedilemeyecek eşya kapsamına alınmıştır.
ELEŞTİRİSİ :
Bu oldukça geniş yorumlanabilecek bir hükümdür. Yasanın mevcut hali zaten (Madde 82) bu konu ile ilgili yeterli ve detaylı bir düzenleme getirmiştir. Halbuki bu düzenleme ile “her türlü eşya” denilmek suretiyle konu genişletilmiş ve hiçbir eşya haczedilemez duruma getirilmiştir.
Konuyu bir örnekle açıklayacak olursak; fıkra tanımına uyan meslek olarak kuaförü ele alırsak, acaba bu haczedilemeyecek eşya koltuk, makas, tarak, vs. mi? ( eski düzenlemede bu tür malzemeler zaten haczedilemiyor ) yoksa 8 bin Euro tutarındaki ozon veya solarium makinası mı? Ama tasarı da her türlü eşya dendiği için hiçbirisi haczedilemeyecek.
Başka bir örnek verelim. Ayakkabı atölyesi sahibinin borcu bulunmaktadır. Alacaklı ise ayakkabıcıya deri satan tacirdir. Atölyede alacaklıdan satın alınmış mevcut deri bulunmaktadır. Ancak ayakkabıcı deri olmazsa ayakkabı yapamam bu benim için önemli dedi. Fıkra metninden de her türlü EŞYA denilmesi sureti ile bu anlaşıldığından bu deri haczedilemeyecektir. Mantığa aykırı durum değil mi?

3. a) Para, kıymetli evrak, altın, gümüş, değerli taş, antika veya süs eşyası gibi kıymetli şeyler,
b) Aynı amaçla kullanılan eşyanın birden fazla olması durumunda bunlardan biri,
hariç olmak üzere, borçlu ve aynı çatı altında yaşayan aile bireyleri için lüzumlu her türlü eşya;”
haczedilemeyecek eşya kapsamına alınmıştır.
ELEŞTİRİSİ :
Bu fıkrada ise hangi eşyanın kime ait olduğu tartışması ile hiçbir haciz yapılamayacaktır. konuyu yine örneklerle açıklayalım;
Haciz için gidilen evde bir adet overlok makinası bulundu. Bu gerekli bir ev eşyası mıdır? Veya, evde kötüniyetli bir atölye borçlusu fason imalat mı yapmaktadır.?
Başka bir örnek verelim, alacaklı 2.000-TL değerinde LCD TV satmış ancak parasını alamamıştır. Hacize gidildiğinde borçlunun evinde başkaca televizyon olmadığı için kendi sattığı televizyonu haczedemeyecek mi?
İşçi alacağı bulunan bir işçi 3.000.-TL lik maaş alacağının tahsili için patronunun Florya’da bulunan villasına hacze gidecek ve patronun son sistem 140 ekran üç boyut teknolojiye sahip 4.000.-TL değerindeki televizyonunu evde başka bir televizyon olmadığı için; 4.000.-TL değerinde çift kapılı Amerikan tipi devasa buzdolabını başka bir buzdolabı olmadığı için; 3,000.-TL değerindeki notebooku başka bir notebook olmadığı için; 1.000.-TL değerindeki PS3 oyun makinasını evde bir tane olduğu için haczedemeyecek ve kanunlar nezdinde patronun ev eşyası kişilik hakları ve haciz işleminin devlet tarafından sosyal bir yara olarak anlaşılması nedeni ile alacağını alamadan evine dönecektir.
Yine 10.000TL değerinde lüks oturma odası grubu satan bir mobilyacı alacağının tahsili için Etilerde bulunan borçlunun evine hacze gittiğinde kendi sattığı malları dahi haczedemeden geri döndüğünde “ne güzel artık benim ülkemde ev haczi uygulanmıyor borçlu aileleri mağdur olmuyor” diye sevinebilecek midir ?
Kiracısının 1.000 TL kira borcundan dolayı Esenlerdeki evine hacze giden Fatma teyzeye bu yasa tasarısı gereğince “evde bir tane 2.000 TL değerinde LCD televizyon var ama kanun gereği bir tane olduğundan dolayı haczedemiyoruz, 1.500 TL değerinde buzdolabı var ama bir tane olduğundan haczedemiyoruz, 1.000 TL değerinde bilgisayar var ama bir tane olduğundan dolayı haczedemiyoruz; zaten üzülme bu eşyaları satın aldığı kişilerde alacağını almadığı için onlarda haczedemiyor” dediğimizde her halde Fatma teyzede “vatan sağolsun evladım kiracımın aile huzuru bozulmasın aman eşi de çocuğu da üzülmesin onun da yasal hakları var, zaten bu haciz işlemleri çok kötü şeyler insanlar mağdur oluyor meclis önünde protesto yapıyorlar, şu kalan üç günlük ömrümde ben kuru ekmekle idare ederim” mi diyecektir?
Burada mağdur olacak acaba kimdir? Alacaklı mı? Borçlu mu?
Unutmayalım ki, bir alım satım akdinde iki taraf vardır. Alacaklı ve borçlu. Yasa koyucu bunların birini diğerine tercih edemez. Hukuk zaten her ikisinin haklarını da koruduğu ve tüm ihtimalleri düşünerek düzenleme yaptığı halde ancak adaletli olacaktır. Yoksa popülist yaklaşımlarla “borçlunun çocuğu mağdur oluyor karısı mağdur oluyor meclis önünde protesto yapıyor” derken alacaklının çocuğunun ve karısının mağduriyetine sebebiyet vermemelidir. Unutulmamalıdır ki çoğunlukla her bir borçlu yanlış tutum ve davranışları ve hesapsızlığı sebebi ile en az iki veya üç alacaklıyı mağdur etmektedir.
Mevcut tasarının geçmesinden sonra her halde alacaklılara meslektaşlarım ve adalet sistemi “bize niye başvuruyorsunuz teknik olarak 10.000 TL alacak için borçlunun kıymetlide olsa ev eşyaları haczedilemiyor. İş yerinde de zaten mallar benim değil amcamın oğlunun dediği için mal alamıyoruz hele sen bir mahkemeye git istihkak davanı kazan iki sene sonra bakarız” demekle yetinilecektir.
Mevcut İcra İflas yasamız alındığı İsviçre de aynı şekli ile uzun yıllardır sorunsuzca uygulanmaktadır.
Sorunun aslı ise Türkiye gibi gelişmekte olan ülkelerdeki bilinçsiz kişilerce yapılan yanlış borçlanma veya kötü niyetli kişilerin piyasada bilinçli bir şekilde borçlanması yani piyasayı dolandırmasında aranmalıdır.
Burada borçlu kişilerin hakları düşünülürken alacağın hiçbir şekilde tahsil edilememesi sonucu doğurulmamalıdır. Yani alacaklının da hakları olduğu düşünülmelidir. Hiç kuşkusuz borcunu ödemeyen borçlu kadar, borçlunun ödeyeceğine güvenerek kendisine malını yada parasını tevdi eden alacaklının da hukuken korunmaya değer hakları vardır. Hukuk borçluya “mağdur” sıfatını verip haklarının koruyacak yasa yaparken alacaklıyı da “salak“ yerine koyup, düzenleme yapılamaz. İcra işi ile uğraşan memur ve meslektaşlarımın bildiği üzere haciz işleminin uygulanması cebinde parası olduğu halde ödemek istemeyen bir çok borçlunun borcunu ödemeye sebebiyet vermektedir. Yani haciz işlemi alacaklının alacağını almasındaki en önemli yargısal korumadır.
Haciz işleminin nerede ise uygulanmasını imkansız hale getirecek bu düzenleme ülkeyi borçlular cennetine, piyasada mal, emek üretip geçimini sağlamaya çalışırken alacaklı olmuş mağdurlar cehennemine çevirecektir.
“13. Öğrenci bursları,
14. Diğer kanunlarda haczi yasaklanan mal ve haklar.”
“İcra memuru, haczi talep edilen mal veya hakların haczinin caiz olup olmadığını değerlendirir ve talebin kabulüne veya reddine karar verir.”

ELEŞTİRİSİ :
İcra Memuruna bu takdir yetkisinin verilmiş olması suiistimalleri artıracak bir unsur olarak karşımıza çıkacaktır. Zira, bu kadar çok takdir yetkisini Mahkeme Hakimine tanınmamış iken icra memuruna tanınması yasanın kendi mantığı ile çatışması demektir. Mevcut yasada memur ancak kıymet takdiri yapmakta ve malı haczetmektedir.
Burada çözüm olarak ancak ekonomik değeri malın satışında haciz ve muhafaza masraflarını dahi karşılamayacak mallar haczedilemez olarak düzenlenmesi akla ve adalete daha uygun görünmektedir.
Mevcut yasada zaten buna benzer düzenleme mevcuttur.
MADDE 10- 2004 sayılı Kanunun 88 inci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Diğer taşınır mallar, masrafı peşinen alacaklıdan alınarak muhafaza altına alınır. Alacaklı muvafakat ederse, istenildiği zaman verilmek şartıyla, muvakkaten borçlu yedinde veya üçüncü şahıs nezdinde bırakılabilir. Üçüncü şahsın elinde bulunan taşınır mallar haczedildiğinde, alacaklının muvafakati ve üçüncü şahsın kabulü hâlinde üçüncü şahsa yediemin olarak bırakılır. Haczedilen taşınır malların toplam değeri Asgari Ücret Tespit Komisyonu tarafından on altı yaşından büyükler için her yıl belirlenen aylık en yüksek brüt asgari ücret tutarının beş katından az ise muhafaza altına alınmaz, borçlu veya üçüncü kişiye yediemin olarak bırakılır. Mallar satış mahalline getirilmediği takdirde yediemin değişikliği yapılabilir.”
ELEŞTİRİSİ :
Mevcut durumda ülkenin %70 e yakınında adalet bakanlığının yediemin depoları bulunmaması sebebi ile muhafaza işlemi yapılamamaktadır.
Muhafaza işlemi borçluların sıkça adres değiştirdiği yani kaçtığı İstanbul, İzmir, Ankara gibi büyük şehirlerde yapılmaktadır. Bununda sebebi ise bu tip borçluların mallarını kaçırma eğilimi ve fiziki imkanlarıdır. Anadolu’da bir borçlu kaçsa dahi alacaklının bulma imkanı yüksek olduğundan muhafaza işlemine ancak son çare olarak baş vurulmaktadır. Muhafaza işleminin bu tür yerlerde alacaklıya gereksiz masraf üretmektedir.
Büyükşehirlerde ise borçluyu kaçtığında zaten zor bulan alacaklı mallarının bedeli asgari ücretin beş katından aşağı olması sebebi ile muhafaza altına alamayacak borçluya yediemin olarak bırakacak ve ancak satış isteyebilecektir.
Yukarıda ki örnekte alacaklı Fatma teyze veya borçluya mal satan fason tekstil işi yapan alacaklı sık sık firma ve adres değiştiren borçlusunun işyerindeki mallarını haciz için koca şehirde tam iş adresini buldum, tekstil atölyesindeki malları muhafaza altına alayım da satınca alacağımı alırım dediğinde devlet; dur Fatma teyze sen ne yapıyorsun bak zaten yargıya yük yükledin memuru buraya kadar getirdin bide bu malları devlete mi taşıtacaksın zaten yargının bir sürü yükü var hele sen malları haczet yerinde bırak malın satışı içinde bize avanslar yatır diyecektir.
Satış günü ise borçlu malları getirmediği için satış düşecek Ayşe teyze borçlusunu bu sefer yedieminliği suistimalden yargıya şikayet edecektir. En az bir sene sürecek yargılamanın sonucunda adresi zaten zor bulunacak veya hiç bulunmayacak borçlu hakkında çıkacak ceza tecil edilecektir.
Yani Fatma teyze borçluyu mallarını muhafaza altına almak için yeniden arayacak o mallar borçlunun elinde kalmış ise ancak ikinci bulduğu adreste muhafaza altına alabilecektir. Tasarı ise bu ihtimalleri yargıyı hızlandırma ve çabuklaştırma olarak görmektedir. Bu esnada Fatma teyze tabiî ki alacağını almak için halan zaman ve avans, harç, yolluk, teminat vs. adı altında pek çok para harcamaktadır.
Yine aynı Fatma teyze meslektaşlarıma ve yargı üyelerine evladım ben kira alacaklarımı alamadım bu nedenle gelir vergimi ödeyemediğim için vergi dairesi amme alacaklarının tahsili kanununa göre benim evime geldi ne var ne yok haczetti ve götürdü dediğin de devlet alacağı için haczediyor muhafaza altına alıyor ama ben niye haczedemiyorum diye sormayacak mıdır ?
Hali hazırda uygulamada borçlu bulunmadığında çilingir ve polis marifeti ile eve hacze gidilme imkanı bulunmaktadır. Fıkranın bu düzenlenmesi ile borçlunun bulunmadığı hacizde ne yapılacaktır ? Borçlu yok, 3. şahıs yok, haczedilen malın bedeli de belirlenen aylık en yüksek brüt asgari ücret tutarının üç katından az ise ne yapılacaktır ? Yediemin bırakılacak kimse olmadığından haciz yapılamayacak mı? Ancak düzenleme haciz yapılır dediği için yapılacaktır muhtemelen ancak muhafazaya çözüm getirilmemektedir
MADDE 11- 2004 sayılı Kanunun 99 uncu maddesi başlığıyla birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Üçüncü şahsın zilyetliği
Madde 99 - Haczedilen şey, borçlunun elinde olmayıp da üzerinde mülkiyet veya diğer bir ayni hak iddia eden üçüncü kişi nezdinde bulunursa, bu kişi yedieminliği kabul ettiği takdirde bu mal muhafaza altına alınmaz. İcra müdürü, üçüncü kişi aleyhine icra mahkemesinde istihkak davası açması için alacaklıya yedi gün süre verir. Bu süre içinde icra mahkemesine istihkak davası açılmaz ise üçüncü kişinin iddiası kabul edilmiş sayılır. Alacaklı tarafından süresinde açılan dava sonuçlanıncaya kadar, hacizli malın satışı yapılamaz. Haczin, üçüncü kişinin yokluğunda yapılması ve üçüncü kişi lehine istihkak iddiasında bulunulması halinde de bu fıkra hükmü uygulanır.”
ELEŞTİRİSİ :
Hali hazırda yürürlükteki İİK: 99 maddesindeki uygulama ile sorun uzun yıllar tartışıldıktan sonra çözülmüş iken yapılacak bu değişiklik sistemi kaosa sürükleyecektir. Bu düzenleme ile muhafaza imkansızlaşacak ve sistem çökecektir. Konuyu aşağıdaki örneklerle açıklayalım:
Örnek 1- Haciz işlemi için borçlunun evine gidildi. Altın bulundu. Borçlu bu altınlar annemin dediği zaman muhafaza imkansız. haciz yapılıp yediemin olarak bırakıldı diyelim, peki aynı malı bir daha orada bulma imkanı var olacak mıdır? Ama muhafaza altına alınsa ve alacaklıya dava açması için süre verilse (Mevcut uygulama bu yöndedir.) hem alacaklının hem de 3. Şahsın hakları korunmuş olacaktır.
Bu düzenleme ile borçlu haciz mahallinde bile olsa yada borçlunun adresinde haciz yapılsa borçlu bu mallar 3. Şahısa aittir dediği zaman bu iş bitmiş olacak ve muhafaza yapılamayacaktır. Borçlunun daha sonra adresini değiştirmesi ile yapılan haczin hiçbir hükmü kalmayacak ve yapılan masraf alacaklının yanına kar kalacaktır. Denilebilir ki yedieminliği ihlal suçundan şikayet edilebilir. Mevcut değişiklik tasarısında bu suç da yasadan çıkarılacaktır. Peki çözümü ne olacaktır.
Halihazır uygulama kanaatimizce tüm bu sorunların çözümü için yeterlidir.

Yasa koyucu İcra İflas Kanununda değiştirmek istediği bu üç madde ile aslında farkında olmadan İcra İflas Kanunun bütününün uygulanmasını imkansız hale getirmektedir.

İcra İflas Yasaları Hukukun tam anlatımıyla teknik konularını içermektedir. Bu konular hakkında ki düzenlemeler alelacele ve popülist yaklaşımlarla ya insanlar mağdur ediliyor bakış açısıyla değil ortak fayda belirlenerek yapılır. Aksi halde kendi alacağını alamadığı için borçlu duruma düşen ve bu sebeple intihar eden alacaklılar yaratılmış olur.

Bu tür yasalarda metin kısa net ve anlaşılır ve tüm ihtimalleri kapsar biçimde olmalıdır.

Sizlerden ricam pakette İcra İflas Kanunu ve Çek cezasına ilişkin tasarının toplumun değişik kademelerince tartışılmadan ve bir uzlaşma oluşturulmadan geçirilmemesidir. Başta da söylediğim üzere hukuk alanında yapılacak bu tür değişiklikler zaman içinde telafisi imkansız sonuçlar doğuracaktır.


Hele ki parlamenter sistem neticesi ileride koalisyon hükümetleri doğduğunda zayıf iktidar sebebi ile alacağını alamayan alacaklı kendisini çaresiz ve aldatılmış hissederek geçmişte olduğu gibi mafya türü yapılaşmalara baş vuracaktır. Bu sefer kaş yapalım derken göz çıkarılmış olacak eşyasından olmayan borçlu canından olabilecektir.