T.C. BURSA 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2011/764 Esas - 2012/675
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
BURSA
1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO : 2011/764 Esas
KARAR NO : 2012/675
HAKİM : NİZAMETTİN KELEŞ 29875
KATİP : SELAHADDİN ÇAVUŞOĞLU 153791
DAVACI :
VEKİLİ] : ……..
DAVALI :
VEKİLİ] :
DAVA : İtirazın İptali
DAVA TARİHİ : 20/12/2011
KARAR TARİHİ : 06/11/2012

Mahkememizde görülmekte bulunan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
İSTEM : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ; müvekkili ile davalı idare arasında personel destek hizmet alımına ilişkin olarak iş akdi kurulduğunu, söz konusu sözleşme çerçevesinde davalı idareye verilen hizmetin bedeli olan hak edişlerden 25.10.2008 tarihli Kamu İhale Genel Tebliği doğrultusunda 5'lik sigorta prim kesintisi yapıldığını, kesintinin kanuna aykırı olduğunu, söz konusu tebliğde hak ediş kesintilerinin 506 sayılı kanuna dayandırıldığını, oysa tebliğin yürürlük tarihinde 506 sayılı Kanunun yürürlükte olmadığını ve hak edişlerden kesinti yapılmasının kanuna aykırı olduğunu, gerek 5510 sayılı kanuna göre gerek 6111 sayılı kanuna göre gerekse de 2011/45 ve 2008/936 sayılı genelgeler çerçevesinde prim desteği kesintisinin yalnızca özel sektörce yapılabileceğini, devlet kurumlarınca kesinti yapılamayacağının hüküm altına alındığını, söz konusu kesintilerin kamu ihale kurumunun genel tebliğine göre yapılmakta olup, ancak söz konusu hususları düzenleme yetkisinin kamu ihale kurumuna ait olmadığını ve düzenlemelerin Maliye Bakanlığı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müşteşarlığı tarafından yapılabileceğini, usul ve yasaya aykırı yapılan prim desteği kesintilerine ilişkin emsal kararların bulunduğunu, kesintinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek davalının icra takibine itirazının iptali ile takibin devamına, alacağın 40'dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili idarece yüklenicinin hak edişinden yapılan kesintinin Kamu İhale Kurumu Genel Tebliğine uygun olduğunu, davanın haksız ve yasal dayanaktan yoksun olduğunu ileri sürerek reddine karar verilmesini savunmuştur.
DELİLLER VE GEREKÇE :
1- Bursa 19. İcra Müdürlüğünün 2011/5748 E. sayılı dosyası ile davacı tarafından davalı aleyhine örnek no :7 ilamsız takipte ödeme emri ile 8.118.63 TL asıl alacak, 295.32 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 8.413.95TL alacak için icra takibi yapıldığı, davalının süresinde itirazı üzerine takibin durduğu celp ve tetkik olunan dosya kapsamından anlaşılmıştır.
2- Kamu İhale Genel Tebliği, genelge, SGK tahakkuk fişleri, mahkeme ve Yargıtay kararları dosya arasına ibraz edilmiş, Hakediş özeti ile hakediş raporu davalı idareden celbedilmiş, davanın mahiyeti icabı dosya hesap bilirkişisine tevdi edilerek rapor alınmıştır.
3- Hesap bilirkişisi Yusuf Beşiroğlu raporunda; davalı tarafça 5'lik kesinti yapılmasının hukuka uygun olup olmadığının takdiri mahkemeye ait olmak üzere, davalı tarafça yapılan kesinti miktarının 8.118.63 TL olduğunu bildirmiştir.
Yapılan yargılama, celbedilen icra dosyası, dosya arasına ibraz olunan bilgi ve belgeler, bilirkişi raporu ve tüm dosya içeriğinden:
Davacı, davalı idare ile aralarında kurulan personel destek hizmet alımına ilişkin iş akdi uyarınca, davalı idareye verdiği hizmetin bedeli olan hak edişlerinden 5510 sayılı Kanun'un 81. maddesi kapsamında yapılan kesintilerin hukuka aykırı olduğu, bu kesintilerin kendilerine ödenmesi gerektiği iddiası ile yapmış olduğu icra takibine itirazın iptali amacıyla işbu davayı açmıştır.
Davalı, yapılan kesintilerin hukuka uygun olduğunu ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.
5510 sayılı Kanunun 81. maddesinde ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.23 maddesinde özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.
Dosya kapsamında; taraflar arasında akdedilen personel destek hizmet alımına ilişkin sözleşme uyarınca, davacının üstlendiği işi yerine getirmediği hususunda taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır, ihtilaf hakediş bedelinden yapılan 5'lik sigorta prim kesintisinden kaynaklanmaktadır.
5510 sayılı yasada düzenlendiği üzere, söz konusu prim desteğinden yararlanma hakkı yalnızca özel sektör işverenlere tanınmış bir hak olmasına rağmen, özel işveren konumunda olmayan ve 5'lik kesintiden yararlanma hakkı bulunmayan davalı idarenin davacının hak edişlerinden kesinti yapmak suretiyle 5'lik prim desteğinden kamu idare işvereni olarak yararlandığı, bu itibarla; yaptığı kesintinin davacıya ödenmesi gerekeceği kanaat ve neticesine varılmıştır.
Hesap bilirkişisinden elde edilen rapor kapsamından; davalı idarece davacının hakedişlerinden 8.118.63 TL kesinti yapıldığı, icra takibininde de bu miktar alacağın talep edildiği anlaşılmakla davalının icra takip dosyasına itirazının iptali ile takibin devamına,
Taraflar arasındaki ihtilaf yargılamayı gerektirdiğinden davacının 40 icra inkar tazminatı talebinin reddine dair aşağıda yazılı olduğu şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının davasının kısmen kabulü ile:
1- Bursa 19. İcra Müdürlüğünün 2011/5748 E. sayılı dosyasına davalının yaptığı İTİRAZIN İPTALİ ile TAKİBİN DEVAMINA,
2- Davacınn 40 icra inkar tazminatı talebinin reddine.
3- Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 499.79 TL harçtan, peşin ödenen 132.85 TL (mahkememiz dosyasına 89.95TL+icra dosyasına 42.90 TL) nin mahsubu ile bakiye 366.94 TL harcın davalıdan tahsiline. Davacı tarafından sarfedilen 104.25 TL harç, 19.00 TL tebligat, 27.75 TL müzekkere, 200.00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 351.00 TL yargılama gideri ile AÜT uyarınca takdir olunan 1.009.67 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine. Fazla gider avansının hüküm kesinleştiğinde davacıya iadesine. ( Reddedilen kısım icra inkar tazminatına ilişktin olduğundan davalı lehine avukatlık ücreti takdir edilmemiştir).
Yargıtay yolu açık olmak üzere taraf vekillerinin yüzlerine karşı karar verildi. 6.11.2012
Katip 153791 366.94 TL harç var Hakim 29875