Mesajı Okuyun
Old 05-10-2011, 18:13   #154
erdal7

 
Varsayılan

Sayın meslektaşlarım ;

6100 sayılı HMK nın getirdiklerinden benim anladığım ,

1-) Kural olan davanın TAM DAVA şeklinde açılmasıdır.
"Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz"(109/2)
İSTİSNA ;
2-)
A) BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASI
MADDE 107- (1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.(burada “kendisinden beklenemeyeceği “ ibaresi davacıyı kastetmekte olup davacının avukatını kastetmediği açıktır. )

Burada gözden kaçan husus , dava Belirsiz alacak davası değildir. Dava BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT davasıdır. Çünkü madde gerekçesinde

HMK m.107 madde gerekçesi (Adalet Komisyonu Raporu'ndan): "..."Edâ davasının açılabildiği hallerde tespit davası açılamaz" yollu önermenin hak-arama özgürlüğünün ulaştığı kapasite ve hukuki yarar koşulunun muhtevası karşısında geçerliği yoktur. Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin varolduğu hallerde yalnızca tespit yahut kısmi edâ ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir.

Davacı, söz gelimi bir tazminatın tahsili yerine alacağın miktarının ve borçlunun sorumlu olduğunun tespitini hedefleyen bir dava açabilir, açabilmelidir. Bu dava, zamanaşımını kesecek, davada istihsal olunan ilam genel haciz yoluyla takibe konabilecek, itiraz halinde borçlunun göze alamayabileceği icra-inkar tazminatı yaptırımı devreye girebilecektir. Öte yandan tespit davası, dava ekonomisi yönünden edâ davasına nazaran taraflar için daha avantajlıdır. Tespit davasının taraf barışını kolaylaştıran bir karakteri de vardır.
Yani anladığım ;
Dava dilekçesinde , Bir alacağın miktarının ve borçlunun sorumluluğunun tespiti de dilekçe içeriğinde istenmelidir. Ancak bu halde zamanaşımı sorunu aşılabilir . ( OLUMLU TESPİT İSTEMİ İLE BİRLİKTE ) Her ne kadar eda hükümleri kendi içinde tespit hükmünü de içerse, madde başlığında açıkca TESPİT kelimesi geçmesi beni bu şekilde düşündürmektedir.



B-) KISMİ DAVA
MADDE 109. (1) Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.

(2) Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.
Sanırım bundan sonra , talep konusunun niteliği itibarı ile bölünebilir olan davaların neler olduğunu düşünmek gerekecektir. Burda alacak miktarının taraflarca baştan belirli olmayan para borcunu doğuran talep konuları kastedilmektedir.
Gerçekten ,
HMK m.114: "Dava şartları şunlardır: ...h) Davacının, dava açmakta hukuki yararının bulunması..."

HMK m.115: "...Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez."

Hükümleri karşısında kısmi davanın alanının daraldığını muhtemel faydaları yönünden belirsiz alacak ve tespit davalarının yaygınlaşacağını , Yargıtay uygulamaları ile de hangi tür davaların ve içeriğindeki taleplerin tam anlamı ile belirsiz alacak davası kalıbına oturabileceğini uygulamada görebileceğiz .

Saygılarımı sunarım .
Av Erdal Dülgar