Uzun zamandır üzerinde düşündüğüm ve nihayet bir temyiz dilekçemizde dile getirdiğim bu konuda meslektaşlarımın düşüncelerini almak isterim.
--------------------------


ANAYASAYA AYKIRILIK İTİRAZIMIZ

Huzurda görülmekte olan davamızın konusu 506 sayılı SSK kanunu 26/1. maddesi uyarınca davacı SSK’ nun, sigortalı işçinin geçirdiği iş kazası sonucu meydana gelen bedensel sakatlığı ve tedavi giderleri için kazalı işçiye bağladığı maluliyet maaşının rücuan tahsilidir.
Her ne kadar 506 sayılı Yasanın 26/1. maddesi ile ilgili olarak müteaddit defalar Anayasaya aykırılık iddia olunmuş ve Anayasa Mahkemesince bu aykırılık iddiaları reddedilmiş ise de ;

Bildiğimiz kadarıyla en son müracaat üzerine Anayasa Mahkemesince 02.05.1991 tarihinde karar verilmiş olup ( E. 1990/ 28- K.1991/11, 2.5.1991), Anayasamızın 152.m. uyarınca aradan 10 yıldan fazla bir zaman geçmekle yeniden bu iddiayı gündeme getirmek fırsatı doğmuştur.

1) Hukukumuzda iş kazası ve meslek hastalığı 506 sayılı kanunun 11. maddesinde “ İş kazası aşağıdaki hal ve durumlardan birinde meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedence veya ruhça arızaya uğratan olaydır.” biçiminde düzenlenmiştir.

Bu maddeye bağlı olarak 506 sayılı K. 26. maddesinde ;

“Madde 26 - (Değişik fıkra: 20/06/1987 - 3395/2 md.) İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı hareketi veyahut suç sayılabilir bir hareketi sonucu olmuşsa, Kurumca sigortalıya veya hak sahibi kimselerine yapılan veya ileride yapılması gerekli bulunan her türlü giderlerin tutarları ile gelir bağlanırsa bu gelirlerinin 22nci maddede belirtilen tarifeye göre hesaplanacak sermaye değerleri toplamı sigortalı veya hak sahibi kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarlarla sınırlı olmak üzere Kurumca işverene ödettirilir. (Ek cümle: 29/07/2003 - 4958 S.K./28. md.) İşçi ve işveren sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır.

İş kazası veya meslek hastalığı, 3 üncü bir kişinin kasıt veya kusuru yüzünden olmuşsa, Kurumca bütün sigorta yardımları yapılmakla beraber zarara sebep olan 3 üncü kişilere ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara Borçlar Kanunu hükümlerine göre rücu edilir.

(Ek fıkra: 24/10/1983 - 2934/3 md.) Ancak; iş kazası veya meslek hastalıkları sonucu ölümlerde bu Kanun uyarınca hak sahiplerine yapılacak her türlü yardım ve ödemeler için, iş kazası veya meslek hastalığının meydana gelmesinde kastı veya kusuru bulunup da aynı iş kazası veya meslek hastalığı sonucu ölen sigortalının hak sahiplerine Kurumca rücu edilemez.”

Hükmü yer almaktadır.
Bu hüküm uyarınca SSK tarafından iş kazaları ve meslek hastalıkları nedeniyle, sigortalıya veya hak sahibi kimselere yapılan veya ileride yapılacak olan her türlü giderlerin tutarları ile bağlanan gelirlerin ve Kanunda tarifeye göre hesaplanan sermaye değerleri toplamının ödetilmesi yönünde işveren aleyhine açılan rücu davalarında mahkemeler, işverenin kusuru oranına göre yapılan ve yapılacak olan ödemelerin işverenden alınarak Kuruma ödenmesine karar vermektedirler.

Bu husus, sigortacılığın genel prensipleri ile bağdaşmamaktadır. Zira sigortacılık ileride gerçekleşmesi ihtimali bulunan belli tehlikeler ( rizikolar ) dikkate alınarak toplanan primlerin belli mali araçlar ile değerlendirilmesi sonucunda oluşacak fonlardan, riskin gerçekleşmesi halinde sigortalıya ödeme yapılması ve bu şekilde belli risklerin teminat altına alınması esasına dayanmaktadır.

İnsanlığın geçirdiği sosyolojik, ekonomik ve teknolojik gelişim ve değişimler sonucu gündelik yaşamı kolaylaştığı ölçüde canına (yaşam hakkına) ve mallarına karşı ortaya çıkan tehlikeler de o ölçüde artmıştır. Bu tehlikeler kriminal olabileceği gibi tabii olaylar sonucu da ortaya çıkabilir. Bunlardan ayrı olarak hızlı ekonomik değişimlerin sonucu olarak enflasyonvb. konjonktürel gelişmeler nedeniyle de malvarlığı tehlike altına girebilmektedir. Yani insan yaşamı sosyolojik, tabii ve ekonomik risklerle doludur. Bu risklerden doğacak zararların telafisi için kişisel tasarruf, devlet yardımı veya kolektif yardımlaşma yöntemleri geliştirilmiştir.

İşte bunların arasında kolektif yardımlaşma düşüncesi Sigorta yöntemini ortaya çıkartmıştır. İktisat bilimindeki BÜYÜK ADETLER KANUNU ana teorisi gereğince her ne kadar sigorta kavramı kendi kendine yardım düşüncesine dayanıyorsa da, tehlikeler (RİSK) karşısında toplumun bir araya gelerek bu tehlikelerin neden olabileceği hasar ve zararlara karşı birlikte ve dayanışma içinde parasal önlem alma şeklinde anlaşılmalıdır. Bu kolektif dayanışma içinde bireylerden toplanan primlerin oluşturduğu büyük ölçekli parasal fonlar, çeşitli mali piyasalarda iktisat biliminin öngördüğü şekillerde akılcı ve verimli olarak işletilmek suretiyle daha da gelişmekte ve büyümekte, böylece bireylerin risk sonucu oluşan zararlarının telafisi mümkün olabilmektedir.

Sigorta kavramı öncelikle özel sigorta ve sosyal sigorta olarak olmak üzere iki ana bölümden oluşmaktadır.
Bir başka ayırım ise ZARAR sigortaları (mal ve malvarlığı sigortaları) ve CAN sigortalarıdır.
CAN SİGORTALARI insan hayatı ile ilgili ölüm, kaza, sürekli sakatlık, hastalık, ihtiyarlama (emeklilik) gibi rizikoları teminat altına alan sigorta çeşididir. Bu tür sigortalarda ana ilke ( her ne kadar insan hayatının parayla ölçülmesi mümkün olmayan bir değeri olsa da) kişinin yaşamını etkileyen bir riziko karşısında zararın kısmen de olsa giderilmesine yönelik bir MEBLAĞ SİGORTASI olduğu tartışmasızdır.

506 sayılı SSK Kanununun
- 2. Bölümü İŞ KAZALARIYLA MESLEK HASTALIKLARI SİGORTASI
- 3. Bölümü HASTALIK SİGORTASI,
- 4. Bölümü ANALIK SİGORTASI,
- 5. bölümü MALULLÜK SİGORTASI,
- 6. Bölümü YAŞLILIK SİGORTASI,
- 7. Bölümü ise ÖLÜM SİGORTASI’nı düzenlemektedir.

Yasanın bu sistematiğinden de anlaşılacağı üzere SOSYAL SİGORTA, temel olarak KAMU çıkarlarının korunması amacına yönelik, ZORUNLU ve kaynağını sigorta akdinden değil, yasadan alan bir sigorta türü olmakla birlikte esas itibariyle CAN SİGORTASIDIR ve özel hukukta uygulamasını bulan temel can sigortası türlerinin tamamını kapsayan karma bir sigortadır.

SSK da her ne kadar Kamu Tüzel Kişiliğini haiz idari ve mali özerkliğe sahip, özel hukuk hükümlerine tabi bir kurum olsa da, aynı amaçla kurulmuştur. Özel sigortadan farkı, primlerin ihtiyari olarak değil yasa gereği zorunlu olarak toplanması ve kamunun menfaatinin korunmasıdır. Ancak Kurumun, iş kazası ve meslek hastalığı nedeniyle tamamen işverenden aldığı primlerle finanse ettiği gelirlerinde ve mal varlığında bir azalma meydana gelmemesi için sigortalı ya da murislerine yaptığı veya yapacağı ödemelerin yine işverenden tahsili yoluna gidilmektedir ki bu hareket biçiminin hiçbir hukuki dayanağı bulunmamaktadır.
Anayasa Mahkemesinin 1990/28 E. 1991/11 K. sayılı ve 02.05.1991 tarihli konu ile ilgili kararında 26. maddede getirilen yasal düzenlemenin, Kurumun iş kazasına uğrayan sigortalı işçiye kanunen yapmak zorunda olduğu yardımlar nedeniyle malvarlığında meydana gelen azalmayı kısmen veya tamamen gidermek olduğu belirtilmektedir.

Kanaatimizce bu görüş hatalıdır;


Öncelikle belirtmek gerekir ki, SSK ‘ nun malvarlığı büyük ölçüde İşveren ve işçi tarafından ödenen primlerden oluşmaktadır. Bu toplam primin yaklaşık 2/3’ lük kısmı ise işveren tarafından ödenmektedir.

İster özel ister sosyal sigorta olsun, sigortanın işlevini gereği gibi yerine getirebilmesinin en temel unsuru PRİMDİR.

506 sayılı yasanın 73. maddesi Prim Oranlarını düzenlemiştir. Buna göre ;

A) İş Kazaları ile Meslek Hastalıkları sigortası priminin tamamı İŞVERENLER tarafından verilir. Bu primin nispeti %1.5 ten az, %7’ den fazla olamaz.
Bu sigortanın sağladığı parasal yardımlarla sağlık hizmetleri yararlanacak olanlar yasanın 12. maddesinde sayılmıştır.
B) a) Hastalık sigortası primi sigortalının kazancının % 11’ idir. Bunun %5’i sigortalı hissesi, %6’sı da İŞVEREN hissesidir.
Bu sigortanın sağladığı parasal yardımlarla sağlık hizmetleri ve yararlanacak olanlar yasanın 32. maddesinde sayılmıştır.
C) Analık Sigortası primi sigortalının kazancını %1’idir. Bu primin tamamı İŞVERENLER tarafından verilir.
Bu sigortanın sağladığı parasal yardımlarla sağlık hizmetleri ve yararlanacak olanlar yasanın 43. maddesinde sayılmıştır.
D) Malullük, Yaşlılık ve Ölüm Sigortaları primi, sigortalının kazancının %20’ sidir. Bunun %9’u sigortalı hissesi,% 11’i de işveren hissesidir.
Bu sigortanın sağladığı parasal yardımlar yasanın 52, 59 ve 65.m. maddelerde belirlenmiştir.
Görüldüğü gibi Yasa tek bir sosyal sigorta primi değil, belirli CAN SİGORTASI türlerine bağlantılı olarak birden çok sigorta primi öngörmüştür. Yine burada göze çarpan bir başka özellik ise İş Kazaları ve Meslek Hastalığı sigortası ile Analık sigortasının primleri tamamen İŞVERENE yüklenerek İŞÇİ lehine zorunlu sigorta sağlanmıştır.

Yine bu tablonun çarpıcı bir başka özelliği, sigortalı işçinin kazancının % 33.5 ila %39’ u SSK primini oluşturmakta ve bu primin 19.5-25’ inin İŞVERENE, 14’ ünün sigortalı işçiye ait olduğunu göstermektedir.

Böylece gerek sigortalı ve gerekse işverenlerden alınan SİGORTA PRİMLERİ karşılığında SSK sigortalılara parasal yardım ve sağlık hizmetleri sunmaktadır.

Özel hukuk uygulamasında da
A) İşveren Mali Mesuliyet Poliçesi ile işverenler iş kazaları sonucu kendilerine SSK ve sigortalı tarafından yansıyacak tazminat rizikosuna karşı
B) Ferdi Kaza Poliçesi ile şahıslar kaza sonucu ölüm, sürekli sakatlık ve tedavi giderleri rizikosuna karşı
C) Hayat, Sağlık ve Özel Emeklilik Poliçesi ile ödenen primler karşılığında emeklilik tazminatı,sağlık harcamaları ve ecelle ölüm halinde lehdara poliçe koşullarında ödeme yapılmaktadır.



Bu durumda :
İŞVEREN KANUNİ ZORUNLULUK SONUCU SSK’ NA PRİMLER ÖDEMEKTE ve böylece işverenin de mal varlığında bir azalma olmakta, buna karşılık 26/1. m. uygulaması nedeniyle kusuru nispetinde SSK tarafından yapılan yardımları tazmin etmekle yükümlü tutulmakla, malvarlığındaki azalma bu suretle daha da artmaktadır.

506 sayılı Kanun, özü itibariyle kamu düzeni ile ilgili olup, Sosyal Devlet ilkesinin gereğini yerine getirmekle birlikte, yine temelde SİGORTA HUKUKU genel ilkeleri doğrultusunda işlemektedir.

SSK tarafından sigortalı işçilere sağlanan yardımlara ve gerek işçi ücretinden kesilen ve gerekse işveren tarafından ödenen toplam sigorta priminin rizikolara göre dağılımına bakıldığında, bunların, kaza, hastalık, emeklilik, can sigortası gibi sigorta türleri ile ilişkili olduğu görülür. Sigortanın temel prensibi, sigortalının sigortacıya ödeyeceği belli bir prim karşılığında bir takım rizikoların neden olacağı zararın sigortacı tarafından karşılanmasıdır.

SSK, topladığı bu primleri işletmekte, nemalandırmak ve malvarlığını artırmak suretiyle işçiye yapacağı yardımlara bir fon oluşturmaktadır. İş Kazası sonucu işçiye veya ölüm halinde hak sahiplerine yapılan yardımlar bu fondan karşılanmaktadır ki özel hukuka tabi sigorta şirketleri de aynı yolu izlemektedir.

Sosyal sigortaların yapısı gereği, bu tür rizikolara karşı hem işçi hem işveren prim ödemektedir, yani aynı rizikoya karşı işçi kendisine ait primi öderken, işveren de adam çalıştıranın kanuni sorumluluğu ilkesi gereğince ve 506 sayılı yasanın düzenlemesi nedeniyle SSK’ na prim ödemektedir. Burada aynı rizikoya karşı işçi ve işveren tarafından ayrı ayrı sigorta işlemi yapıldığı görülmektedir.

506 S.K. 73 maddesinde

- İş kazaları ve meslek hastalıkları sigortası priminin tamamı işverenler tarafından verilir.
Hükmünü amirdir. Yasanın lafzından da anlaşılacağı üzere İŞ KAZALARI VE MESLEK HASTALIKLARI ayrı bir SİGORTA TÜRÜ olarak ifade edilmiştir.

Bu durumda iş kazaları ve meslek hastalığı için işçiden hiçbir prim kesilmemekte olduğundan genel sigorta hukuku açısından burada sigorta ettiren: İŞVEREN, sigortalı : İŞÇİ ve sigortacı ise SOSYAL SİGORTALAR KURUMU’ dur.

Öyleyse genel sigorta hukuku prensipleri gereğince ve özellikle CAN SİGORTALARINDA TTK nun 1301 ve 1338. m düzenlemelerine bakıldığında sigortacının sigorta ettirene rücu imkanı bulunmadığı, dolayısıyla kanuni halefiyetin olamayacağı açıktır. Özellikle Can sigortalarında yani kazaen ölüm veya maluliyet rizikolarına karşı yapılan sigortalarda rizikonun gerçekleşmesi üzerine sigortacı tarafından yapılan ödeme, bir TAZMİNAT değil, bir MEBLAĞ ödemesidir.



Nitekim anaya Mahkemesinin anılan kararında :

“ SSK’ nun sigortalıya veya hak sahiplerine yaptığı yardımlar dolayısıyla İŞVERENE başvurması rücu hakkını kullanmaya yönelik olup,Kurum’un işverene başvurma hakkı kanuni halefiyettir. Kanuni halefiyet ilkesi, işverenin Kurum karşısındaki sorumluluğunun da sınırlarını belirler. Kurum’un ödettirme hakkının en üst sınırı, sigortalının ve onun hak sahibi kimselerinin sorumlulardan isteyebileceği miktar olup, kazaya uğrayan sigortalı, ölümü halinde hak sahibi kimselerine karşı olağan biçimde sorumlu bulunduğu miktarın üstünde bir MEBLAĞ ödemek zorunda değildir.”

Görülmektedir ki, Yüce Mahkeme de SSK’ nun yaptığı ödemenin bir MEBLAĞ ÖDEMESİ olduğunu belirtmekte ancak işçiye veya hak sahiplerine yapılan ödemenin işverene rücu edilebilmesinin yasal dayanağı olarak 26/1. m. düzenlemesini işaret etmektedir. Bu görüş yukarıda açıkladığımız genel sigorta hukuku prensiplerine tamamen aykırıdır. SSK’ nun bir kamu kuruluşu olması ve mali yapısını güçlü tutmak durumunda bunması gerektiği, dolayısıyla da SSK tarafından yapılan bu kabil ödemelerin SSK’nun mal varlığında azalmaya neden olacağı, bunun telafisinin ise işverene rücu edilmesi gerektiği gibi nedenler, genel hukuk ve genel sigortacılık prensiplerinin üstünde değildir, olmamalıdır.

SSK’ nun görevi, gelirlerini rantabl bir biçimde yönetmek, nemalandırmak suretiyle çoğaltmak ve neticede rizikoların gerçekleşmesi üzerine de hak sahiplerine ödemede bulunmaktadır. Çeşitli neden ve gerekçelerle SSK’nun mali yapısının, ekonominin bilimsel yöntemlerini ve akılcı sosyal politikaları da uygulamak suretiyle düzgün işletilmesi mümkündür. Bu evrensel ekonomik ve sosyal politikalara aykırı olarak işlemde bulunulması nedeniyle ( özellikle sağlık harcamalarında basın vasıtasıyla hiç de yabancı olmadığımız usulsüzlükler ve yolsuzluklar nedeniyle Kurum’ un ağır maddi zararlara uğratılmış olması) mali yapısının güç kaybetmesinin sorumluluğunu ve bunun telafisinin işverenlere yükletilmesi SOSYAL DEVLET ANLAYIŞIYLA BAĞDAŞMAMAKTADIR.

Kaldı ki,SSK tarafından iş kazası ve meslek hastalığı faslından tahsil edilen primlere oranla SSK tarafından işçiye ve hak sahiplerine yapılan ödemeleri karşılayan FONUN zarar etmediği, ve SSK’ nun 2003 yılı faaliyet raporunda da aşağıda rapordan aynen alıntılandığı üzere 2003 yılı 154.553.962,6 Milyon TL. gelir fazlası ile sonuçlandığı görülecektir.

SSK.nun 2003 yılı faaliyet raporunun İş kazası ve meslek hastalığı sigortası ile ilgili GELİRLER kısmı aşağıya aynen alınmıştır.

“2003 yılında İş Kazaları ile Meslek Hastalıkları Sigortasının gelirleri tahakkuk bazında 2002 yılı mukayeseli olarak aşağıda gösterilmiştir.
Tablo No: 14
Fark
Gelirler (Milyon TL.) 2002 2003 Miktar %
Prim Gelirleri 691.441.040,8 987.910.844,7 296.469.804 43
Fon ve Diğer Gelirler 21.822.121,5 27.673.960,1 5.851.839 27
Toplam 713.263.162,2 1.015.584.804,8 302.321.643 42

2003 yılında İş Kazaları ile Meslek Hastalıkları Sigortasının gelirleri geçen yıla nazaran % 42 oranında artış göstermiştir.
f) Gelir-Gider Dengesi:
2003 yılında İş Kazaları ile Meslek Hastalıkları Sigortasının gelir-gider dengesi aşağıda gösterilmiştir .



Tablo No: 15

Giderler (Milyon TL.) Gelirler (Milyon TL.)
Tedavi Giderleri 14.294.328,2 Prim Gelirleri 987.910.844,7
Sigorta Giderleri 823.574.796,0 Fon ve Diğer Gelirler 27.673.960,1
Yönetim Gid.His. 23.161.718,0
Gider Toplamı 861.030.842,2
Gelir Fazlası 154.553.962,6
Toplam 1.015.584.804,8 1.015.584.804,8
Yukarıdaki tabloda görüldüğü üzere 2003 yılında İş Kazaları ile Meslek Hastalıkları Sigortası, 154.553.962,6 Milyon TL. gelir fazlası ile sonuçlanmıştır.”