T.C.
YARGITAY
5. Ceza Dairesi

E:2005/18695
K:2006/361
T:30.01.2006

REŞİT OLMAYANLA CİNSEL İLİŞKİ
RIZA İLE CİNSEL AMAÇLI HÜRRİYETTEN YOKSUN KILMA

5237 s. Yasa m. 104/1-2,109
765 s. Yasa m. 416

Reşit olmayan mağdureyi rızasıyla kaçırıp alıkoyma, cinsel münasebette bulunma ve evlenme akdi olmaksızın evlenmenin dini merasimini yaptırma suçlarından hükümlü Hasan Toprak’ın hakkında 5237 sayılı TCK.nın uygulanıp uygulanmayacağı ile ilgili ilgili olarak Çamardı Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 01.06.2005 gün ve 2004/52 Esas 2005/6 sayılı ek kararın süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi hükümlü tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilerek incelenerek gereği düşünüldü:
5353 Sayılı yasanın 9/1 maddesi; 1 Haziran 2005 Tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak TCK.nun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde duruşma yapılmaksızın da karar verilebileceğini öngörmüşse de sonradan yürürlüğe giren kanunla suçun unsurlarının da sair cezalandırılabilme şartlarında, suçun karşılığında öngörülen ceza yaptırımlarında ve bir cezaya mahkum olmaya bağlı kanuni niteliklerindeki değişikliklerin ve bunların uygulama olanaklarının değerlendirilebilmesi olaya tatbik imkanı bulunan yasanın belirlenebilmesi değişen temel ceza ve artırım indirim oranları belirlenirken takdir hakkının isabetli kullanılabilmesi, her iki yasayla ilgili değerlendirme sonuçlarının denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi ve gerektiğinde kesinleşen önceki hükümde değişiklik yapılabilmesi için durusma açılıp tüm bunların neden ve gerekceleri de gösterilerek hükum kurulması, gerektigi gozetılmeden dosya üzerinden yazılı şekilde karar verilmesi,
5237 sayılı TCK.nun 26/2maddesinin “kişinin üzerine mutlak surette tasarruf edilebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemez” hükmü karşısında, mağdureyi rızasıyla kaçırıp alıkoyan sanığın aynı yasanın 109.maddesi anlamında hukuka aykırı bir davranışından soz edilebileceği, rızanın fiili hukuka uygun hale getirdiği ve yasanın 7/1 maddesi de dikkate alınarak sanığın kaçırılıp alıkoyma suçundan beraatine yerine hükümlülüğüne karar verilmesi,
16.09.1986 doğumlu mağdurenin, ilk suc tarihi olan 2002 yılı Eylul ayında 16 yasında bulunduğu, bu sebeple sanıgın eyleminin 765 sayılı TCK.nun 416/son maddesınde tanımlanan suçu oluşturduğu ve Anayasa Mahkemesinin 23.11.2005 gün 2005/103 Esas 2005/89 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK.nun 104/2 maddesini iptal etmesi nedeniyle eylemin 01.06.2005 Tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK .nun 104/1. maddesine uyduğu ve anılan suçun takibinin şikayete bağlı bulunduğu, mağdurenin ise tüm aşamalarda sanıktan davacı ve şikayetçi olmadığı nazara alınarak kamu davasının şikayet yokluğu sebebiyle CMK.nun 223/8 maddesi uyarınca düşürülmesi yerine yazılı şekilde hükmün kurulması,
Kanuna aykırı, hükümlünün temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan kararın 5320 sayılı yasanın 8/1 maddesi gözetilerek CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 30.01.2006 tarihinde oy birliği ile karar verildi.