Av. Mehmet Uçum'un 301. maddeyle ilgili yazısı okunmaya değer.

http://www.radikal.com.tr/ek_haber.p...2&haberno=6144

Av.MEHMET UÇUM

"TCK'nın 301. maddesi, konuyla ilgili yapılan soruşturmalar ve açılan davalar nedeniyle kamuoyunun ilgisini çekmeye devam ediyor. Madde "Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin kurum ve organlarını aşağılama" kenar başlığını taşıyor. Anılan hükümler etrafında gelişen tartışmanın özünü, ifade özgürlüğünün sınırlarının ne olduğu ve bu sınırların aşılması halinde ne tür bir yaptırım uygulanması gerektiği oluşturuyor. Bu nedenle bu yazıda, konunun ifade özgürlüğüyle ilişkisi içerisinde ve bununla sınırlı olarak tartışılması amaçlandı.
1- İfade özgürlüğü ve sınırları
İfade özgürlüğü, herkesin düşündüğünü söyleyebilme, görüşlerini açıklayabilme, anlatabilme ve yayma hakkına sahip olması olarak tanımlanabilir. İfade etmek kişinin varoluşunun asli boyutlarından biridir. Bu nedenle ifade özgürlüğünün ancak istisnai hallerde sınırlanması gerekir. İfade özgürlüğünün bir hak olarak kullanılabilmesi açık ifade olanaklarının varlığına bağlıdır. Açık ifade olanakları, kişinin eleştiri hakkını pozitif ya da negatif yönde kullanma olanaklarına da sahip olması demektir. Kişinin eleştiri hakkını kullandığı durumlarda görüşleriyle gidebileceği maksimum yerde ifade özgürlüğünün sınırları başlar. Başka bir anlatımla, ifade özgürlüğünün hukuka aykırı görüş açıklamasına dönüştüğü yer, eleştiri hakkının, eleştiri amacının aşıldığı yerdir.
Hukukun ilişkileri düzenlerken kişilerin ifade özgürlüğüne koyabileceği sınırları, diğer deyişle hukuka aykırı görüş açıklamalarını üç grupta toparlamak mümkündür:
Birincisi kişilerin ifade açıklamalarının bir suç işlemeye teşvik ve tahrik içeriğinde olması ve hatta bu konuda bir talimat içermesidir. İkinci grupta somut olarak kişileri hedef alan aşağılayıcı ifadeler yer alabilir. Üçüncü grupta ise toplumsal değerler, kimlikler, kurumlarla ilgili olarak aşağılayıcı ifadelerin ortaya konmasından söz edilebilir.
Her üç grup karşılaştırıldığında önemle altı çizilmesi gereken husus, eleştiri hakkının suçun önlenmesi ve kişilik haklarının korunması bakımından daha dar olmakla birlikte ortak yapıların korunması bakımından çok geniş olması gerektiğidir. Yani kişilerin ortak yapılara yönelik olarak eleştiri haklarını mümkün olduğunca geniş tutmak demokratik bir siyasal ve toplumsal işleyiş için zorunluluktur.
2- 301 ve ifade özgürlüğü
TCK 301. maddede düzenlenmiş suç, üçüncü grupta yer alan görüş açıklamalarını cezalandırmaya yöneliktir. Eleştiri hakkının sınırları geniş tutulmakla birlikte ortak yapıları (değerleri, kimlikleri, kurumları) bu sınırları aşacak şekilde aşağılayan görüş açıklamalarının hukuka aykırı olduğuna şüphe yoktur.
Burada tartışılması gereken sorun, bu hukuka aykırılığın yaptırımının ne olacağıdır. Yani bu kapsamdaki görüş açıklamaları ceza hukuku bakımından bir suç olarak kabul edilmeli mi, yoksa farklı bir yaptırım mı uygulanmalıdır? Ayrıca sorun tartışılırken ortak yapılar kavramından ne anlaşılması gerektiği de önem taşır.
Demek ki sorunun üç boyutu var:
1. Ortak yapılar (değerler, kimlikler, kurumlar) neler olabilir, sınırları nasıl çizilebilir?
2. Bunların aşağılanması amaçlı görüş açıklamalarından ne anlamak gerekir?
3. Hukuka aykırı görüş açıklamalarının yaptırımı ne olabilir?
a. Ortak yapılar
aa. Yasal kurallar
TCK 301. maddede Türklük, Cumhuriyet, TBMM, Hükümet, Yargı Organları, Askeri Teşkilat, Emniyet Teşkilatı kavramları kullanıldı. Yedi adet olan bu kavramlardan Türklük bir kimlik ifadesidir. Burada vatandaşlık esasına dayalı Türk veya Türk ulusunun mensubu olma ölçütlerine değil, Türk kültürüne ait hissetme, Türk kültürünün esas olduğu bireysel bir kimliğe sahip olma unsuruna dayanılmış. Yasada korunan değer kültürel içerikli Türklük kimliğidir. Türklük kavramı dışında yer alan diğer tüm kavramlar kurumsal yapıları ifade ediyor. Cumhuriyet kavramından anlaşılması gereken, Türkiye Cumhuriyeti Devleti'dir. Diğer kurumlar da Türkiye Cumhuriyeti Devleti'ni oluşturan yapılardır. Yasama, yargı ve yürütme organlarının yanı sıra güvenlik örgütleri de yasanın korumasından yararlanıyor.
b. Yasal kuralların değerlendirilmesi
TCK 301. maddenin, koruma kapsamına aldığı kavramsal yapı bakımından eleştirilmesi gereken ilk husus "Türklük" kavramına yüklenen anlamdır. Bu kavramın vatandaşlık bağı esas alınarak tanımlanması yerine "dünyanın neresinde yaşarsa yaşasınlar Türklere has müşterek kültürün ortaya çıkardığı varlık" olarak kabul edilmesi, korumanın kapsamını belirsizleştiren bir sonuç yaratıyor. Bu nedenle, koruma kapsamında Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlığının ifade ettiği Türklük kimliğinin olması daha isabetli bir yaklaşım olur. Diğer kavramlardan yasama, yürütme ve yargı erkine ilişkin olanların aşağılanmalara karşı hukuki koruma kapsamına alınmaları, devletin varlığını koruma ihtiyacının bir gereği olarak kabul edilebilir. Bununla birlikte erki aşan biçimde güvenlik örgütlerini koruma kapsamında tutmanın yerinde olduğu söylenemez. Böyle bir yaklaşım esas alınırsa devleti oluşturan tüm örgütsel yapıların koruma kapsamına alınması gerekir. Bu durumda ifade özgürlüğünün özünü zedeleyecek bir sınırlama yapılması kaçınılmaz olur. Bu nedenle doğrusu, korumayı erksel yapılarla sınırlamaktır.
Ayrıca ortak yapıların (değerler, kimlikler ve kurumların) hukuka aykırı saldırılara karşı korunmasını (sayılanları da isabetsiz olarak belirleyerek) sadece yukarıda sayılanlarla sınırlı tutmak da ayrı bir eleştiri noktasıdır. Toplumsal yapılanmayı oluşturan tüm meşru kültürel, dinsel, etnik veya sosyal nitelikli grup kimliklerinin ve değerlerinin aşağılanmalara karşı genel bir hukuki korumadan yararlanması gerekir. Bu hem kültürlerin ve kimliklerin çokluk niceliğiyle ifade edildiği günümüz toplumsal yapılarının bir gereğidir. Hem de her bireyin birden çok kimliğe sahip olmak sebebiyle birden çok ortak değere sahip olması bakımından gereklidir.
bb. Ortak yapılara yönelik hukuka aykırı görüş açıklamaları
Üzerinde durulması gereken diğer bir konu hukuka aykırı görüş açıklamalarından ne anlamak gerektiğidir. Yasa eskisinden farklı olarak açıkça, "eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz" hükmünü getirerek, koruma kapsamında yer alan kimlik ve kurumların eleştiri hedefiyle yerilebileceğini düzenlemiş. Bu eleştirinin sınırlarının, suçun önlenmesi ve kişilik haklarının korunması bağlamındaki eleştiri sınırlarına göre çok daha geniş olması gerektiğine de şüphe yok. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne göre sadece makul sınırlar içindeki eleştiriler için değil "aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de" ifade özgürlüğü olmalıdır. "Bunlar, bir 'demokratik toplumda' olmazsa olmaz çokseslilik, tolerans ve hoşgörünün gerekleridir".
Yasada yaptırıma konu görüş açıklamaları, ifadenin aşağılama içeriğinde olması, aşağılama hedefi ile yapılması ve aşağılamanın alenen gerçekleşmesi hallerine özgülenmiş. Demek ki açıklığa kavuşturulması gereken husus "aşağılama" kavramından ne anlaşılması gerektiğidir. Yasanın gerekçesinde "aşağılamak, suçun konusunu oluşturan değerlere duyulan saygınlığı azaltmaya yönelik davranışlar" olarak tanımlanmış. Bize göre ortak yapılara yönelik bir eylemin aşağılama olduğunu saptamak için şu ölçütlerden hareket etmek gerekir:
- Eleştiri amacıyla ortak yapılar yerilebilir, bu tür yergiler aşağılama olarak kabul edilemez.
- Ortak yapılara yönelik olarak yapılacak eleştirinin sınırları çok geniş tutulmalıdır. Kırıcı, şok edici, rahatsız edici ifadeleri içeren açıklamalar dahi eleştiri olarak kabul edilmeli ve aşağılama sayılmamalıdır.
- Nihayet bir ifadenin içeriğinde aşağılamaya dönük yanlar bulunsa yani eleştiri hakkı aşılmış olsa bile o ifadenin bütünlüğü eleştiri amacına yönelmiş ise bu dahi aşağılayıcı görüş açıklaması olarak kabul edilemez.
Bu ölçütlerden yola çıkarak aşağılama kavramını hiçbir eleştiri amacı taşımayan, hem içeriği hem de hedefi bakımından sadece küçük düşürücü ifadelerden oluşan görüş açıklamaları olarak tanımlayabiliriz. Bunun yanı sıra medeni sosyal ilişkilerin bir özelliği olarak, düşünce ve görüş açıklarken nezaket kuralları içinde kalabilmek de, anlatım biçimlerinin davranış kültürüne ait sınırıdır. Toplumsal ve bireysel nezaket kurallarını ihlal edecek ifade açıklamalarında elbetteki yaptırım hukuksal nitelikli olamaz. Buna karşılık, medeni davranış kültürünün özünün nezaket ve incelikten oluştuğu aykırı tutumlarda, sosyal ayıplama aracının devreye girebileceği de unutulmamalıdır.
c. Yaptırım sorunu
Genel olarak suç olan eylemle bağlantılı, eylemin bir parçası olan görüş açıklamaları dışındaki hiçbir hukuka aykırı görüş açıklamasının hapis cezası yaptırımına tabi olmaması gerekir. Hatta cezai nitelikli olması nedeniyle adli veya idari para cezası yaptırımı dahi olmamalıdır. Elbette ifade özgürlüğünün, suçun önlenmesi, kişilik haklarının ve ortak yapıların korunması ölçütlerine göre sınırları olmalıdır. Bu sınırların dışındaki görüş açıklamaları hukuka aykırı kabul edilmelidir. Ancak, bu hukuka aykırı görüş açıklamalarından, sadece suçun önlenmesi amacıyla yaptırıma tabi tutulanlar ceza hukuku kapsamında yer almalıdır. Kişilik haklarının korunması bakımından bireysel dava hakkı, ortak yapıların korunması bakımından ise kamusal dava hakkı özel hukuk alanında yer alabilir. Ortak yapıların korunmasına yönelik özel hukuk alanında düzenlenecek kamusal dava hakkı ilgili kurumlara ve belli konularda savcılıklara tanınmalıdır. Bu davalarda uygulanacak yaptırımlar tazminat, kınama, teşhir, ilan, kamu vicdanında sorumlu tutma, kamusal ve toplumsal bir görevi yerine getirme gibi çeşitlilik içerisinde belirlenebilir.
Sonuç
Türk Ceza Hukuku Mevzuatı'nın TCK m. 301'in de içinde olmak üzere, ifade özgürlüğü ile ilgili tüm hükümlerinin gözden geçirilmesi ve uygun ayıklamaların yapılması amacıyla, bir tartışma başlatılmasının gerekli olduğu görüşündeyiz. Bize göre, ceza hukukunun sağlaması gereken güvenlik, eylemsel suçlara karşı olmalıdır. İfade özgürlüğünün sınırlarını, suçun önlenmesi hariç ceza hukuku alanından tümüyle çıkarıp özel hukuk alanına aktarmak, gerçek demokratik bir toplum yapısına ulaşmak yolunda önemli bir adım olabilir. "

MEHMET UÇUM: Avukat, İstanbul Barosu