Bitlis Ağır Ceza Mahkemesinin bir dosyasının 09.10.2007 tarihli celsesinde müdafi olarak bulunan baromuz avukatlarından Av. Sami Yavuz’un 03.10.2007 tarihinde sunmuş olduğu esas hakkındaki savunma dilekçesinde “bu doğrultuda sadece maktul yakınlarının beyanı üzerine kurgulanmış bulunan iddia makamının mütalaası kısmen taraflı olduğundan iştirak etmiyoruz. Ancak müvekkil ……hakkında verilen mütalaaya bizde aynen iştirak etmekteyiz” yazmış olmasından ötürü, mahkemece hakkında işlem yapılması için, dilekçesi C. Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmiştir.
Mahkeme bu yazılı beyanları “savunma sınırlarını aşarak iddia makamına iftirada bunmak” şeklinde değerlendirmiştir.
Bu husus, üyemiz tarafından baromuza intikalinden ötürü, Baromuz Yönetim Kurulu bu konuya ilişkin olarak gerekli çalışmalarını sürdürmüş ve benzer konuya emsal olan, Şırnak Baro Başkanı Av. Nuşirevan Elçi’nin de yargılandığı ve baro başkanımız Av. Mezher Yürek ve Yönetim Kurulu Üyelerimizin de savunmanlığını yaptığı Şırnak Ağır Ceza Mahkemesinin 2006/31 Esas ve 13.02.2007 tarihli kararı istenmiş ve söz konusu karar ile birlikte “Avukatın Savunma Dokunulmazlığı” konusunu ele almamız gerekmiştir.
Avukat, görevini yaparken bağısız bir ortamda çalışabilmesi için, yürütmeye karşı bağımsızlığının yanı sıra yargıya karşıda bağımsız olması gerekir. Avukatın yargı mercileri veya idari makamlara yaptığı yazılı veya sözlü başvurularında, iddia ve savunmalar kapsamında kişilerle ilgili somut isnatlarda ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunulması halinde, hakaret suçu oluşsa bile ceza verilmemesi, Türk Ceza Yasasının “iddia ve savunma dokunulmazlığı “başlıklı 128. maddesinde konu edilmiştir. Buna “avukatın savunma dokunulmazlığı” denilmektedir.
Anayasamızın 36.maddesi, bireylerin savunma hakkını en somut biçimde belirlemektedir. Anayasada yer alan bu hakkın kullanılabilmesi için hakkın serbestçe kullanılabilmesine bağlıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.10.1998 günlü E.998/225,K.998/316 sayılı kararında denildiği gibi “savunma hakkının serbestçe yapılmasındaki esas amaç, hakkın ortaya çıkarılarak adaletin gerçekleştirilmesidir. Ancak, savunma serbestliği içerisinde söylenmesinde veya yazılmasında yarar bulunmayan ve hakaret oluşturacak sözlerin yazılmasını, savuma sınırını aşmak olarak” değerlendirmektedir.
Savunma dokunulmazlığının hukuksal niteliği, tartışmalı olmakla birlikte “hukuka uygunluk nedeni” kabul edilmektedir. Hukuka uygunluk nedenleri, genel olarak suç sayılan bir eylemin yapılması yetkisini tanıdıkları ya da bunu bir ödev durumuna soktukları için eylem daha yapılmaya başlandığı anda meşru olarak ortaya çıkmaktadır. Buna göre aslında TCY madde 125’e göre suç olan hakaret, TCY madde 128’de öngörülen koşullarla ortaya çıktığında meşru olmakta, ceza verilmemekte, aksi halde suç sayılmaktadır. Hakaret suçları yönünden “hakkın icrası” şeklinde hukuka uygunluk nedeni sayılan “savunma görevi kapsamında somut isnatlarda ve olumsuz değerlendirmede bulunma” özel bir uygulama alanına sahiptir.
Farklı bir düşünce ileri süren bazı yorumcular ise, savunma dokunulmazlığını; fiilin disiplin ve özel hukuk sonuçlarına dokunmayarak, sadece ceza hukukuna aykırılığı giderdiğini ifade etmektedirler.
Avukatlara tanınan savunma dokunulmazlığının koşullarını; olumlu ve olumsuz koşullar olmak üzere iki başlık halinde toplayabiliriz.
Olumlu koşulların ilki, savunma dokunulmazlığının yalnızca TCY madde 125’te yer alan “hakaret” suçu için kabul edilen bir dokunulmazlık olması durumudur. Avukat, bu madde kapsamına giren “bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden ve yahut sövmek suretiyle bir kimsenin, onur, şeref ve saygınlığına saldırma” şeklindeki hakaret suçuyla ilgili eylemlerini, avukatın üstlendiği savunma görevi nedeniyle, ceza yaptırımına tabi tutulmamasıdır.
İkinci olumlu koşul, avukat tarafından yapılan hakaret suçunun,”yargı mercileri” veya “ idari makamlar” nezdinde işlenmesi koşuludur. Yargı mercileri, TCY madde 6’da tanımı yapılan yargı görevini yürüten adli, idari ve askeri mahkeme üye ve hâkimleri ile cumhuriyet Başsavcısı ve avukatlar olarak, anlamak gerekmektedir. Bu arada, görevlerini yerine getirirken yargısal görev üstlenmeleri nedeni ile hakemler önündeki hakaret suçları da savunma dokunulmazlığı kapsamında sayılmaktadır. Maddede yer alan “idari makamlar” deyimi ile yönetsel yetki ile donatılmış, kamu görevlisi sayılan veya sayılmayan kişilerin kastedildiği düşünülmektedir.
Üçüncü olumlu koşul, hakaret suçu, yargı mercileri veya idari makamlara verilen dilekçe, layiha veya bunların dışındaki evrak gibi yazılı ve yahut sözlü başvuru ile işlenmelidir. Yazılı veya sözlü başvuru dışındaki davranışlar, örneğin; duruşmada el ile yapılan çirkin hareketin savunma dokunulmazlığı ile herhangi bir ilgisi yoktur. Yazılı başvuru deyimini, resmi veya özel evrak gibi algılamamak, yazılan ve bunları temsil eden belgeler anlamında düşünmek gerekir. Bu anlamda, resim ve fotoğraflarda evrak sayılmaktadır. Yazı veya sözle yapılan hakaret suçunun iddia ve savunmalar kapsamında yapılması gerekmektedir. Savunma sayılmayan örneğin, şahsi davanın geri alınması aşamasında yapılan söylemde hakaret edilmesi hali, savunma dokunulmazlığı kapsamına girmemektedir.
Dördüncü olumlu koşul, dokunulmazlıktan yararlanmak için, yargılanmanın tarafı, taraf avukatı yahut sanık müdafi olmak gerekir. Bu bağlamda, yargılamada taraf olmadığı için savcı, savunma dokunulmazlığından yararlanmayacağı, görüş olarak ileri sürülmektedir.
Olumsuz koşulların başında hakarete ilişkin isnat ve değerlendirmelerin “gerçek ve somut vakıalara dayanması” gelir. İkinci olumsuz koşul, hakaret konusu yazılı veya sözlü başvuruda yer alan somut isnatların yâda olumsuz değerlendirmelerin “ uyuşmazlıkla bağlantılı” olmasıdır. Dolaysıyla uyuşmazlıkla bağlantılı olmayan isnat ve değerlendirmeler gerçek olsa bile, iddia ve savunma dokunulmazlığı kapsamında kaldığından söz edilemez. Madde metninde yer alan bağlantı sözcüğünü, önceki yasa uygulamasında olduğu gibi ilgi anlamında değerlendirmemiz gerekmektedir. Bu nedenle bağlantı deyimi ile; mantıki illiyet bağı yeterli olup, ayrıca uygun illiyet bağına gerek yoktur.
Yargıtay 4. Ceza Dairesi de bir kararında özetle “sanığa yükletilen eylemler; sulh hukuk mahkemesine avukat olarak verdiği, yargıcı ret ve ihtiyati tedbir kararına itiraz dilekçelerinde, yargıçlara “vukufiyetsizlik, taraflılık, adaletsizlik ve görevi savma” gibi sözcükler kullanarak sövmekten ibarettir. Sanığın bu suçlamaları olaylarla bağlantı kurarak, yargıçların adaletsiz ve dosyaları incelemeden karar verdiklerini belirtmek için yazdığı, CMUK’nun 23. maddesine göre; yargıçların yansızlığını yansıtma olgusuyla kullanılan bu sözcükler arasında zorunluluk ilişkisi bulunduğu ve böylece eylemin hukuka uygunluk nedeni olan TCY. ‘nın 486. maddesinin sınırları içerisinde kaldığına” karar verdiğini görüyoruz.
Daire kararına karşı mahkemenin direnmesi nedeni ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun verdiği karar da ise, “incelenen maddi olayda sanığın istemi doğrultusunda konulan tedbir kararını, delillerde bir değişiklik olmadığı halde kaldırılmasına karar vermiştir. Aynı delillere dayanılarak hukuki sonuçları farklı iki ayrı kararın verilmesini, dosyaların yeterince incelenmemesine ve hâkimlerin taraflı davranmalarına bağlayan sanığın, bu durumu açıklamak için suça konu sözlerini kullandığı, bu sözler ile iddiasını vurgulayıp dikkat çekerek talebinin kabulünü sağlama çabasında olduğu saptandığına göre bu oluşta müsnet suçun yasal unsuru yoktur” şeklinde daire kararını benimseyerek, direnme kararının bozulmasına karar vermiştir. Bu kararın “ uyuşmazlıkla bağlantılı olma” koşuluna örnek olduğunu düşünüyoruz.
Hakaret suçlarında, hukuka uygunluk nedeni sayılan savunma dokunulmazlığı konusunda, önceki yasadaki düzenlemelerden de esinlenerek değerlendirmeler yapan TBB disiplin kurulunun uygulaması ise farklıdır. Disiplin kurulu, şikâyete konu eylemin ceza yasalarında suç olarak nitelenmese bile “davanın konusu ile sınırlı olan objektiflik ilkesini aşarak karşı yan vekilini küçük düşürme” durumunu, savunma sınırının aşılması olarak kabul etmekte ve meslek kurallarına aykırı bulmaktadır. Örneğin, karşı yan vekili için kullanılan “dolandırıcılık” nitelemesi, “hukuki açıklama” sayılmamakta, küçük düşürme, iddia ve savunma hududunun aşılması olarak nitelendirmektedir.
Savunma dokunulmazlığının sınırını, avukatın hukuki sorumluluğunu açıklayan ve TCY yeni düzenlemesi ile güncelliğini yitirmeyen bir yargı kararı ile açıklarsak; İddia ve savunma dokunulmazlığının koşullarının gerçekleşmediği hakaret suçlarında, avukat, hem suç olan eylemi nedeni ile ceza almakta hem de tazminata mahkûm edilmektedir.( TCY madde 125) Ayrıca eylemin meslek kurallarına aykırılığı halinde avukata disiplin cezası da verilmektedir.
Avukatın bağımsızlığı ile yargılanmanın disiplin altında yürütülmesi konusundaki kurallar, zamanla hakların çatışmasına neden olabilmektedir. Bu gibi durumlarda kuşkusuz ki, duruşmaların disiplin içinde yapılmasını esas almak gerekir. Bu bağlamda HUMY ‘un 70, 150, 268 ve CMY’nin 203, 204. maddelerindeki kurallar avukatlara da uygulanacaktır. Ancak, avukat olmayanlara uygulanan yaptırımlardan tutuklama tedbiri, avukatlar hakkında tatbik edilmeyecek ve avukatlar duruşma disiplinine aykırı davranışlarından dolayı yargıç tarafından tutuklanamayacak ve haklarında hafif hapis veya para cezası verilmeyecektir (Av.Y. 58/II ).
Ayrıca konunun aydınlığa kavuşması açısından bir kaç yargı kararını da özetleyecek olursa Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin E:1974/1160 K:1975/5782 ve 02.05.1975 tarihli kararında “Avukatlık kamu hizmeti niteliğinde bir meslek olup amacı, hukuk bilgi ve denemelerini adalet hizmetine bağlama, yanların hukuk ilişkilerinden doğan uyuşmazlıklarının hakka uygun olarak çözümlenmesinde, mahkemelerle öteki resmi mercilere yasaların tam uygulanmasında yardımda bulunmaktır.
Avukat, müvekkilinin çıkarlarını, hasmının zararlarını gözetmeden sert bir biçimde savunmak zorundadır, çünkü, meslek ödevi bunu gerektirir. Nitekim Türk Ceza Yasasının 486. maddesinde, Anayasa Mahkemesinin bir kararında benimsendiği üzere, sözlü ve yazılı savunmalarda ancak iddia ve savunmanın sınırını aşan ve hakareti kapsayan sözlerin kovuşturmayı gerektirmeyip çıkarılacağı açıklanmıştır.
Savunma dokunulmazlığının sınırı, bu görevin dışına çıkılarak kişisel hakların halele uğratılması durumudur. Avukatın yetkisi, üzerine aldığı işi gereği gibi en sert biçimde savunurken korunan çıkarın haklı gösterdiği sınırını aşmamaktadır ve bu sınırın aşılıp, gereksiz karşı yanın kişiliğinin amaç tutulmamasıdır.
Doktrinde genellikle kabul edilen baskın görüş, savunma durumunda olan kişilerin ya da onları savunmakla görevli olan avukatların karşı tarafın, tanıkların ve bilirkişilerin kişisel haklarını ihlal edici iddialar ileri sürmek zorunluluğunda kalabilecekleri hususudur. Özellikle avukata, mesleğini icra ederken, geniş bir serbesti tanımak lazımdır. Avukat, müvekkilinin verdiği bilgiden, bunların gerçeğe uygun olup olmadıklarını bizzat araştırmak zorunluluğunda olmaksızın, davada yararlanmaya izinli olmalıdır. Avukat, temsil ettiği tarafın çıkarlarını, öteki tarafın bundan doğabilecek zararlarını düşünmeden sert ve hatta merhametsiz bir biçimde savunmak durumundadır. Çünkü avukatın yüklendiği toplumsal görev bunu gerektirir.
Konunun başında olayımıza emsal olması açısından kararını istediğimiz; Şırnak Ağır Ceza Mahkemesinin 2006/301 Esas nolu dosyasında özetle; “Sanık avukat hakkında hakaret suçundan özel soruşturma sureti ile kamu davası açılmıştır. Dava konusu olan olay sanığın müdafisi olduğu bir kovuşturmada müvekkili ile ilgili savunmasında, soruşturmanın yanlı ve taraflı olduğunu ileri sürmesinden ibarettir. Avukatlık mesleği, dava konusu olayda olduğu gibi savunmayı temsil ettiğinden hür bir düşünce ve eleştiri sınırları içerisinde zaman zaman vurgulayıcı, dikkat çekici ve şok edici ifadeler kullanması olağandır. Ancak, bu hak kişileri aşağılayıcı, rencide edici ve hareket boyutlarında olmamalıdır. C.Savcısı, kamu vicdanını temsil ettiğinden kendi bireysel vicdanı ve hür düşüncesi bir kenara, kamunun düşüncesini yasalara uygun bir şekilde kaleme alan hukuk adamıdır. Hakim ise, kamunun vicdanına ve kalabalıkların sesine kulak veren ancak, neticede bağımsızlığın ve tarafsızlığın simgesi olarak bireysel vicdanının sesidir. C.Savcısı, hakkaniyet , nifset ve adalet için tarafsız ancak, konusu suç teşkil edebilecek eylemleri dava konusu yapma hususunda taraflıdır. Somut olayda uyuşmazlık konusu eylem sanığın sarf ettiği sözlerin TCK’nın 128. maddesinde ifadesini bulan savunma hakkını aşıp aşmadığı hususunda yoğunlaşmaktadır. Dosyada mevcut delillere göre sanık, savunması sırasında müvekkilinin suçsuz olduğunu vurgulamak, bu konuda dikkat çekmek ve vicdani kanaati etkilemek için bu sözleri sarf etmiştir. Sanık C. Başsavcının da içinde olduğu soruşturma makamını sert bir üslup ile eleştirmiştir. Kanaatimizde sanığın bu sözlerinde tahkir kastı yoktur. Aksinin kabulü halinde sanığın daha saldırgan ve aşağılayıcı sözler sarf etmesi gerekir. Neticede sanığın eylemine konu sözleri, TCK’nın 128 maddesinde ifadesini bulan savunma hakkı çerçevesinde değerlendirmek gerekir” denmektedir.
Tüm bu açıklamalar karşısında; meslektaşımızın esas hakkındaki dilekçesinde belirttiği sözlerinin "Savunma Hakkı ve Savunma Dokunulmazlığı" kapsamında kaldığı açıkça ortadadır.