Dün biraz konuya baktım. Çok kullanmadığım bir bilgi olduğu için "avize", "ahize" olarak aklımda kalmış

Denkleştirme süresinin iki ay ile sınırlı olacağı, toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar düzenleneceği bilgisi, nedense aklımda yoğunlaştırılmış çalışma gereksiniminin olması halinde taraflar arasında (işçi-işveren) açıkça kararlaştırılarak 2 aylık bir süre için, çalışma süresinin çalışılan günlere 11 saate kadar yayılabileceği ve iki aylık süre içinde haftalık 45 saati geçmeyecek şekilde düzenlenebileceği şeklinde aklımda kalmış. Yanlış hatırladığımı hatırlattığı için sayın Adli Tip'e teşekkür ederim

Yine de aklımdaki sorunun cevabını bulabilmiş değilim

Norm aşağıdaki şekilde olup, 63. maddenin 1. ve 2. fıkrasıdır:

"Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır.

Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir"

4857 sayılı iş yasasının temel felsefesi esneklik ve güvenlik üzerine kuruludur. Bu özellikler, bu maddeye de şeklini veren özellik olarak ön plana çıkmaktadır. Hükümet Gerekçesinde de bu husus zikredilmiş ve kaynağın 93/104 sayılı Konsey Direktifi olduğu belirtilmiştir.

Çıkarımlarım: "Genel bakımdan" tabirinin buraya konulma sebebi, bu kuralın "özel" bir düzenlemesi olabileceğini de göstermektedir. O halde bence yazılı olarak yapılmak koşulu ile taraflar arasında, çalışma süresinin günlük 11 saati geçmemek ve hafta tatilini de kullandırmak şartı ile, yani maksimum 11x6=66 saatlik çalışmayı onaylar sözleşme yapılabilir. (270 saate kadarki fazla çalışmanın ücret içerisinde değerlendirilmesine ilişkin uygulamanın kaynağının da bu cümle olduğunu düşünüyorum)

2. cümlede "aksi kararlaştırılmamışsa" bu süre haftanın çalışılan günlerine eşit olarak bölünür demektedir. Buradan da aksinin kararlaştırılabileceği sonucu çıkarılabilir. Yani 45 saatlik çalışma süresini taraflar yazılı olarak anlaşmak şartı ile (İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği'nin 5. maddesi yazılılık şartını barındırıyor) "haftanın çalışılan günlerine" eşit olmayacak şekilde bölerek çalışabilirler.

2. fıkrada dananın kuyruğu kopuyor. Hem haftalık çalışma süresinin dağılımını hem de denkleştirmeyi aynı fıkraya koyarak yasa koyucu işçiyi, hem işverene karşı hem de kendisine karşı korumuştur. İşte bu fıkrada nasıl bir çalışma konusunda anlaşılırsa anlaşılsın, ister denkleştirme uygulansın, ister uygulanmasın günlük çalışma süresi limitini 11 saat ile sınırlamıştır. Emredici olarak düzenlenmiş bir sınırdır. Aksinin uygulanması halinde işveren hem akçe olarak fazla çalışma ücreti ödemekle yaptırıma uğratılmış, hem de 104. maddeki para cezası ile yaptırıma uğratılmıştır. O halde sorumuzun cevabına burada rastladığımızı düşünüyorum. Yani fıkra, çalışma süresinin dağıtılmasını düzenlerken, sürenin çalışılan günlere dağılımında bazı günler 11 saat ama bazı günler daha az, 8-9 saat çalışmaları düzenlemiştir. O halde denkleştirme yok ise haftada en çok 45 saat, denkleştirme var ise 11 saat x 6 gün = 66 saat çalışmaya yasaca müsaade edilmektedir.

Sorumuzun cevabı hakkındaki benim sorunum işte burada: Bana göre 11 saati aşan her çalışma, denkleştirme uygulansa dahi fazla çalışma ücreti ile cezalandırılmalıdır. Yani 24 saat usulüne göre çalışma yapılan bir işyerinde ilk hafta çalışma saatinin 56, 2. hafta 42 olması, ilk hafta için fazla mesai ödenmesinin gerektiği, 2. hafta için ödenmesinin gerekmediği sonucuna götürmemelidir. Bana göre taraflar bu çalışma süresi dağılımı şekline yazılı olarak anlaşmış olsalar da, haftanın çalışılan günlerinde 11 saati geçen çalışmalarının (denkleştirmeyi işin içine hiç katılmadan) fazla çalışma ücreti ile akçelendirilmesi gerekir. Çünkü tarafların anlaşmaları, emredici norm olarak yasaya girmiş, çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı kaidesinin işlevini yitirmesini sağlayamaz. Onun için yukarıda bu fıkra işçiyi hem kendine, hem de işverene karşı korusun diye kaleme alınmıştır dedim.

Günlük 11 saati aşan çalışmaların denkleştirme yapılsa dahi fazla çalışma sayılacağına dair bakınız YHGKK, 2007/9-588 E., 2007/597 K., 19.09.2007 T. ve Y. 9HD, 18.07.2006 T. 2006/3930 E., 2006/21091 K.)

P.S. Hafta tatili 24 saat çalışma düzeni içinde kullanılmış kabul edilmelidir. Zira bu çalışma düzeninde de " yedi günlük zaman dilimi içerisinde kesintisiz 24 saat dinlenme" uygulanmaktadır. (m.46)