|
|
|
|
|
|
Hukukçu’nun en önemli vasfı dili, özellikle hukuk dilini doğru kullanmasıdır. Hukukçu’nun kanun ile hukuku birbirine karıştırmaması gerekir.
Örf ve adet medeni kanunlara kaynak olamaz, çünkü örf ve adetin yapısı ile kanunun yapısı birbirinden farklıdır;Kanun yazılı hukuktur, örf ve adet yazılı olmayan. Örf ve adet kanuna kaynak olduğunda örf ve adetlik vasfını kaybeder, yazılı hukuk durumuna gelmiştir, kanunlaşmıştır, çünkü. Örf ve adet hukuk kaynağı olur diyebilirsiniz ve bu tanımlama doğrudur. Ama bir hukukçu olarak örf ve adet kanunlara kaynak olur diyemezsiniz.
Sayın Raşit Tavus,
Siz önermeden önce hem Türk Medeni Kanun’una hemde ona kaynaklık eden İsviçre Medeni Kanunu’na bakmıştım.
Türk Medeni Kanunu:
A. Hukukun uygulanması ve kaynakları
MADDE 1.- Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.
İsviçre Medeni Kanunu:
Art. 1
A. Anwendung des Rechts
1 Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält.
2 Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden, so soll das Gericht1 nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde.
3 Es folgt dabei bewährter Lehre und Überlieferung.
Türk Medeni Kanununun birinci maddesi ile onun kaynağı olan İsviçre Medeni Kanunu’nun birinci maddesi arasında hiç fark yokmuş gibi bir intiba uyanır ilk okuduğunuzda. Bence var. İsviçre Medeni Kanun’u ‚Gewohnheitsrecht’ten(teamül hukuku) bahsediyor. Türk Medeni Kanun’u ise ‚Örf ve adet hukukundan‘ Ben İsviçre Medeni Kanun’undaki tanımlamayı daha doğru buluyorum, çünkü ‚örf ve adet‘ kendi başlarına hukuk oluşturamazlar, zorlayıcı karakterleri olmadığı için. Örf ve adetin hukuk olabilmesi için hukukilik unsuruna (devlet desteği) ihtiyaçları vardır. (Detaylı bilgi için: Kemal Gözler, ‚Türk Anayasa Hukukunda Teamül Olabilir mi?‘ Türkiye Günlüğü, Sayı 56, Yaz 1999, s. 36.44. (www.anayasa.gen.tr/teamül)
Sayın Gözler’in makalasini okuduğunuzda kendisinin, bu forumdaki 87 numaralı mesajınızdaki görüşe ters düştüğünü de göreceksiniz.
Sizin görüşünüz:
Alıntı (bu forumdaki 87 no lu mesajınızdan): Yani sadece töre cinayetlerini baz alarak ceza hukukunda örf adet hukuk yoktur diyemeyiz. Hakim karar alırken örf adet hukukunu her halükarda göz önünde bulundurmak zorundadır.
Kemal Gözler’in görüşü:
Alıntı: Ancak, kamu hukunda, örf ve adet yani teamül kuralları geçerli midir? Kamu hukuku alanının ceza hukuku dalında sorun yoktur. Türk Ceza Kanunu teamüle göndermede bulunmamaktadır. Bu nedenle, ceza hukukunda teamül geçersizdir. Bu tartışmasız olarak kabul edilmektedir.
Saygılarımla
|
|
 |
|
 |
|
Kısa kısa cevap vererek bu konuda kendi adıma tartışmaya bir son nokta koymayı uygun görüyorum, çünkü ne yazık ki forumda tartışmalarda üslup ve hukukçu kimliğine sahip olamamama rağmen bu kimliğe sahip büyüklerimle orta yolu bulamamış olmaktan artık sıkıldım.
Size cevabım şu şekilde,
Şekli anlamda medeni hukuk ile maddi anlamda medeni hukuk arasındaki farkları hatırlarsanız, farklı şeylerden bahsettiğimizin farkına varırsınız.
Ayrıca teammüller ile örf adet hukuku bambaşka şeylerdir, bence. Çünkü örf adet hukukunun gerekli unsurları vardır, niteliklerinden bahsedilmiş, keza bu niteliklerin hepsini taşıması gerekmez.
Sayın Kemal Gözler hocaya siz katılabilirsiniz ama ben desteklemiyorum.
İki basit örnekle de kendi cevabımı veriyorum.
İlk örneğim, Perşembe günleri Başbakan ve Genelkurmay başkanın, Çankaya Köşküne birlikte ziyarete giderek haftalık değerlendirme toplantısı yapmaları. Bu tamamen teammül şeklindedir, ne kanunda ne de uygulamada bir örneği vardır teammülş olmuştur, örf adet değil.
Örf adet hakkındaki yanılgı ise şudur, Balıkesir'in bir köyünde cumhuriyetin ilk yıllarında oynanan bir tiyatro oyununda müstehcenlik kavramı yoğun olduğu için tiyatro tepki çekmiş, ve yöre halkında hakaret ve küfür anlamında kullanılmıştır, hatta malum köyde tiyatro cinayet sebebidir. Şimdi siz hakimin bu köyde bir kişinin diğer bir kişiye tiyatro demesini ceza hukukuna göre yargılamayacak mısınız?
Ya da şıllık kelimesi, Urfa'da bir yöresel tatlı kelimesidir, ama genel olarak ülkede hakaret olarak kabul edilir, şimdi Urfa'da sevgilisine "bugün şıllık gibisin" diyen bir genci hakaret gerekçesiyle kamu davasına muhatap alabilir misiniz? Alamazsınız çünkü örf adet hukuku devreye girer, burada suç teşkil eden bir durum söz konusu değildir..
-----burası da son bu konuya son mesajımdır----
Beni hukuk siteminde yegane bağlayan görüş, yargıtay kararları ve kanunlardır. Çocuğun dedesiyle görüşmesi hakkında yargıtay içtihat geliştirmiştir, bu da aile hukukunda açıkça örf adet hukuku kurallarının yer bulduğunun göstergesidir. Çünkü bu içtihat zamanında çağdaş hiç bir hukuk sisteminde bu şekilde bir düzenleme yoktu, bizde böyle bir düzenlemenin olmasının yegane sebebi örf adet hukukunda dede nine - torunlar arasındaki sıkı aile bağlarıdır.
Şimdi yargıtayın içtihatları hepimizi bağlarken, hakimler düşük puan almamak için yargıtay kararlarını didik didik inceler harfiyen uyarken, benim yargıtay kararını göz ardı ederek ideal hukuktan bahsetmemden mi bekliyorsunuz?
Şu an bu tartışma içinde çoğu hukukçu, hukukçu kimliklerini ideal hukuk için harcamakta kullandılar, evet; ideal hukuka yaklaşmayı ben de çok istiyorum ama pozitif hukukta uygulama şekli başka şekilde. 7 sayfada idealist hukukçu büyüklerimizi pozitif uygulamadan bahsettirmeyi başaramadım, ideal hukukta olmaması gereken bir şey ancak kanunda açık bir düzenleme yok, ben taraftar değilim ama uygulanan bu, toplumda tabu haline gelmiş bir meseleyi göz ardı edip duygusal açıdan meseleye yaklaşan hukukçularımız bile mevcut. Hukukçu, doğru bildiğini her zaman söylemekten geri durmamalıymış, ben geçen sene başarıyla verdiğim, bu sene de ilgiyle takip ettiğim, aile hukuku ile alakalı bu tartışmadan gereğimden fazla nefes tükettim. Herkes, bakire olmadığı anlaşılan bir bayanın evden dövülerek atılmasına tepkisini ortaya koydu vefakat kimse çıkıp da orada bu bayanın tazminat alması lazım, şöyle olması lazım demedi, sadece meselenin tabu oluşundan bahsedildi, çözüm önerisi dile getirilmedi. Burada hukukçu büyüklerimiz, böyle bir sorunu göz ardı ederek halktaki drama seyirci kalmaktan bir gram öteye gidemiyorlar bence, bu kanaatte olduğum için yedi sayfada dilimde tüy bitti. Çünkü bir sorunu çözmek için önce işbu sorunun varlığını kabul edip iyileştirmeye başlamanız gereklidir, halkımızda tabu halini almış bir durum söz konusu iken, töre cinayeti gibi, şimdi siz bu sorunun önüne geçmek için önlem almak yerine bu sorunu yok hükmüne bindirip buradaki drama seyirci kalırsanız, bu ilk başta kişisel hatanızdır bence. Şu an 25 yaşın altındaki genç erkeklerin yarısından fazlası evleneceğim kişi bakire olmazsa onunla evlenmem der, bu konuda iddialıyım çünkü bu gençler benim akranlarım. Burada bir örf adet şeklini almış bir durum var, kişiler ilk ilişkilerini evliliklerinde yaşamak istiyorlar, bunu yadırgamak, buna karşı olmak, bu sorunu ortadan kaldırmayacaktır, siz; genç kızların bekaret zarını diktirmek zorunda bırakan bir toplumda çözümsüzlüğe taraf olursanız, "o kızlar keyfi olarak böyle bir operasyon geçirdiler" derseniz, ilk başta o genç kızlara haksızlık etmiş olursunuz. Sonra da bu dramı göz ardı etmiş olursunuz.
Daha önce ısrarla ve defalarca beyan etmeme rağmen maalesef anlamamakta ısrar eden ve sırf bu sebepten dolayı beni yadırgamayı tercih eden hukukçu büyüklerim var, onlara atfen yeniden yazıyorum aynı örneği yeniden yazıyorum: Eşimin bakire olup olmamasını, bekaret zarını diktirip diktirmemesini zerre kadar önemseyecek birisi değilim. Bu kişisel tercihim ve samimi olarak ifade ediyorum, önemsemiyorum, önemsediğim şey bana karşı dürüst olabilmesi, bana güvenebilmesidir. Burada evlendiğim kişi bana "ben bakireyim" demişse halbuki bakire olmayıp da bekaret zarını yeniden diktirmişse, bu konuya zerre kadar önem vermeyen beni aldatmış olur, çünkü burada susması, beni bu durumdan haberdar etmemesi bana güvenmemesini sonucudur. Ben de bana güvenmeyen bir insanla bir ömür boyu nefes tüketmek istemem. Bunu defalarca beyan etmeme rağmen anlamayan, anlamak istemeyen ve beni bu sebepten ötürü yanlış ve hunharca bir şekilde yadırgayan üyelerin bu sefer anlamaları ve biraz sağduyulu davranarak meseleye daha somut bir şekilde yaklaşmaları için yeniden yazdım.
Bu konudaki tartışma benim için burada son bulurken, bazı üyelerin artık bana değil yargıtay içtihatlarına daha olumlu yaklaşmalarını ve bundan sonra yapacakları tartışmalarda gerekçeli olarak ortaya fikir sunarlarsa durumun kendi lehlerine olacağını hatırlatarak, sizlere iyi tartışmalar diliyorum.