“Kefalete şekil şartı, ispatı, kolaylaştırmak için veya alacaklıyı düşünerek değil, fakat sırf kefili himaye gayesiyle kabul edilmiştir. Kefilin, borçlunun borcunu nasıl olsa tediye edeceği, kendisinin bir formalite icabı imza ettiği şeklindeki kanaati de bilhassa yükümlü olacağı miktarın açıkça kefalet senedinde belirtilmesini zorunlu kılmaktadır.

BK 484. maddesi, aranılan şekil şartının bir ispat şartı olmayıp, geçerlilik şartı olduğuna işaret etmektedir. Kefalette şekil bir sıhhat şartı olduğundan, bu şarta uyulmaması halinde akit mutlak şekilde hükümsüzdür. Hâkim resen, kefaletin geçerli şekilde vücut bulup bulmadığını tespit için şekil şartına uyulup uyulmadığını araştıracaktır.

“…davanın esaslı şartlarından olan (hak) vücut bulmamış ve kanun tarafından himaye edilmemiş ise diğer talebini beklemeksizin hâkimin bu davayı dinlememesi ve reddetmesi icap eder. Bu itibarla kefalet senedinde kefalet senedinde kefilin ödeyeceği muayyen bir miktarın gösterilmiş olup olmadığı ve senetten böyle muayyen miktarın anlaşılması kabil olup olmadığı hususunun hâkim tarafından resen nazara alınması lazımdır.” (İçt. Bir. Kararı 12.04.1944 14/13)

Alacaklının, kefaletin kanunun aradığı şekilde yapılması hususunda bir talep hakkı yoktur. Ortada eksik bir borç dahi mevcut değildir. Kefilin sonradan açık veya zımni icazet vermesi, akde sıhhat şartını kazandırmak için yeterli değildir. İcazetin de yine kefalete aranan şekil şartlarına uygun olması, yeni bir kefalet sözleşmesi düzenlenmesi gerekir. Yargıtay da aynı şekilde “Kefaletin şekle bağlılığı dolayısıyla kefilin zımni irade beyanı ile kefaletin konusunun değiştirilemeyeceğini” kabul etmiştir. (4. HD. 7.1.1958 3175/100)

Kefilin şekil noksanlığı taşıyan bir kefalete dayanarak ödemede bulunması da kefaleti geçerli hale sokmaz. Geçerli bir kefaletin var olduğu zannıyla ödemede bulunan kefil, sebepsiz zenginleşme davasıyla verdiğini geri isteyebilir. Buna karşılık kefaletin geçersizliğini bilerek ödemede bulunma bir elden bağışlama oluşturur ve verilen şey geri alınamaz.

Hukuk usulü bakımından şeklin bir ispat şartı değil, sıhhat şartı olması şu farklı sonuçları doğurur. Kanunda öngörülen şekle uyulmaması halinde:

-Kefilin mahkemede kefalet borcunu ikrar etmesi bir kefalet yükümlülüğüne vücut vermez.

-Bir kimseye kefil olup olmadığı hususunda yemin teklif edilemez.

-Şekle uygun olarak yapılmamış bir kefalet taahhüdünün varlığı için tanık dinlenemez.” (Prof. Dr. Sefa Reisoğlu, Türk Hukukunda Ve Bankacılık Uygulamasında Kefalet, Syf. 43-46)

Prof. Dr. Sefa Reisoğlu’nun, Türk Hukukunda Ve Bankacılık Uygulamasında Kefalet kitabı konu ile ilgili çok kapsamlı bilgiler içeriyor ve sorularımı çözüme bağlıyor.

Sayın Sinem Çelik, kefalet sözleşmesinin eki olarak düzenlenen ödeme planının kefalet sözleşmesindeki şekil noksanlığını gidereceğini düşünmüyorum.

1-Bankalara kredi başvurusu yapıldığında, kredi ve kefalet sözleşmesi imzalanmaktadır. Borçlu ve kefili hakkında gerekli araştırma yapıldıktan sonra banka tarafından ödeme planı düzenlenmekte ve borlu ile kefilleri tarafından imzalanmaktadır. Ancak banka tarafından kredi ve kefalet sözleşmeleri onaylanan kadar kefalet tutarı ve ödeme planı hakkında bilgi verilmemektedir. Bence bu kapsamda, ödeme planının da kefalet sözleşmesi ile aynı şekil şartlarını taşıması aranmalıdır. Sefa Reisoğlu’nun “İcazetin de yine kefalete aranan şekil şartlarına uygun olması, yeni bir kefalet sözleşmesi düzenlenmesi gerekir.” düşüncesinden hareketle, ödeme planının kefalet sözleşmesinde, var olan eksikliği gidermeye yönelik olduğunu, ancak bu eksikliği giderebilmesi için kefalet sözleşmesi gibi düzenlenmesi gerektiğini savunuyorum.

2-Yargıtay bir kararında, kredi sözleşmesinde yer alan, "ipotek bedeli tutarında kefalet" ifadesinin, kefalet miktarını belirli hale getireceğini kabul etmiş ve kefalet sözleşmesinin geçerli olacağını belirlemiştir. Bu görüş il bakışta sizin görüşünüzü destekliyor gibi düşünülüyor. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus şudur; kefalet sözleşmesinde, kefilin ödeyeceği muayyen bir miktarın gösterilmiş olması veya sözleşmeden böyle muayyen bir miktarın anlaşılması gereklidir. Ancak uygulamada bankalar kefalet sözleşmesinden ayrı olarak ödeme planları düzenlemektedir. Bu ödeme planlarının kefalet sözleşmesine ekli olarak aynı tarihte imzalandıklarının kefalet alacaklısı (örneğe göre banka) tarafından ispatlanması kaydıyla görüşünüze katılabilirim. Çünkü bu durumda sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olarak düşünülebilecek ödeme planı, kefalet tutarını belirleyebilecek niteliğe kavuşacaktır. Aksi takdirde, ödeme planının kefalet sözleşmesine işaret eden ibareleri barındırması, yani kefalet sözleşmesi gibi düzenlenmesi gerektiği kanaatindeyim. Kefalet sözleşmesi ile ödeme planının farklı zamanlarda imzalanmış olması, kefalet sözleşmesinde tamamen boş bırakılan kefalet tutarı kısmındaki eksikliği gideremez.


Şimdi bilindik ve kanıksanmış bir yargı macerasını aktarmak istiyorum;

Tüm bu problemleri açıkladıktan sonra üzüntüyle belirtmek isterim ki; konuyu açmamı gerektiren sorunun yargı yoluyla çözülmesi mümkün olmadı. Kefalet sözleşmesine dayanılarak yapılan icra takibi sırasında müvekkilime karşı menkul haczi uygulandı ve icra baskı ve tehdidi altında taahhüt (ödeme şartı) alındı. Ödeme gücünü aşan tutarda taahhüdünü yerine getiremeyen müvekkilime karşı taahhüdü ihlal suçundan cezalandırılması istemiyle dava açıldı. Taahhüdün yasal şartları taşımadığına dair tüm savunma ve itirazlarımıza rağmen ve kefalet sözleşmesinin geçersizliğine dair davamızın bekletici sorun sayılması istemimize rağmen, icra ceza mahkemesi tarafından 3 aya kadar hapsen tazyik kararı verildi.

Taahhüdü ihlal suçunun şartları ile ilgili olarak Türkiye Mahkemeleri’nde bir fikir ve uygulama birlikteliği bulunmamaktadır. Bunun sebebi bu suçla ilgili olarak verilen yargı kararlarına karşı Yargıtay denetiminin kapatılmış olmasıdır. Yargıtay borçluların mağdur edilmesini engelleyecek çok detaylı kriterler belirlemişti. Verilen kararları denetleyen görevli Ağır Ceza Mahkemeleri kim zaman bu kriterleri esas almakta kimi zaman ise farklı kriterlerle yolunma devam etmektedir.

Aynı şartlar ve durumlar içerisinde bulunan vatandaşlar Türkiye’nin farklı mahkemelerinden, farklı kararlar ile karşılaşmaktadır.

3 aya kadar hapsen tazyik kararı üzerine, görevli ağır ceza mahkemesine itiraz edildi. Ancak itirazımız ve bekletici mesele talebimiz reddedildi.

Bunu üzerine tarafımca, kanun yararına bozma yolunun işletilmesi için, görevli cumhuriyet başsavcılığına dilekçe verildi. Taahhüdü ihlal suçunun kriterlerinin ortaya konulması amacıyla hazırladığımız dilekçe Adalet Bakanlığı’nın ilgili dairesine gönderildi. Ancak süreç devam ederken infazın bekletilmesi talebimiz dikkate alınmadı.

Müvekkilime verilen cezanın infazı için gereken davetnamenin tebliğinden sonra, infazın tehiri için, cumhuriyet savcılığından 5275 Sayılı Yasa’nın 17. maddesi kapsamında infazın ertelenmesi talep edildi. Talebimiz bu defa disiplin hapislerinin 5275 Sayılı Yasa’nın 17. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği gerekçesini içeren Ceza Genel Kurulu Kararı sözlü olarak dayanak gösterilerek reddedildi (Hapsen tazyik kararları’nın disiplin hapsi olmadığı kanaatindeyim. Bu konuyla ilgili olarak çalışıyorum ileride ayrı bir başlık halinde tartışmak istiyorum)

Sonuç olarak cezası infaz aşamasına gelen müvekkilim banka ile anlaşmaya varmak zorunda kaldı. Eksik şartlar taşıyan kefalet sözleşmesini yargı aşamasında tartışmak istemeyen banka yüksek miktarlı bir faiz indirimi teklif etti. Müvekkilimiz ise faiz indirimi karşısında, bankanın taahhüdü ihlale dair şikâyetinden vazgeçmesi şartıyla, kefalet sözleşmesinin geçersizliğine dair davasından feragat etti. Böylece kefalet sözleşmelerindeki boşluğun, bağımsız düzenlenen ödeme planı ile doldurulup doldurulamayacağı sorusu yine cevapsız kaldı (daha önceki girişte belirttiğim gibi bu konuda bir yüksek yargı kararına ulaşamamıştım).

Taahhüdü ihlal suçları ile ilgili olarak başlattığımız, kanun yararına bozma sürecinin sonucunu ise sabırla bekliyoruz.