İdare tarafından bireyin taşınmazına fiili olmamakla beraber el konulmaktadır.Yani,sizin taşınmazınız idare tarafından ele alınıyor ve oluşturulan İmar Planında otopark,okul vs.olarak düzenleniyor idare maddi yokluktan olsa gerek!! Planı fiilen hayata geçirememekte ve size de dilediğiniz gibi mülkiyetten faydalanma hakkını vermemektedir,uygulama süresi olan en uzun 5 yıllık sürede idarenin aralıklarla,kanımca iyi niyetli sayılamayacak şekilde yapmış olduğu çeşitli işlemler nedeniyle uzatılabilmektedir.İlk olarak Kamulaştırmasız El Atma davası açamıyorsunuz çünkü,Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere ortada bir fiili el atma durumu söz konusu değildir.Fakat taşınmazın maliki fiili el atma olmamasına rağmen,yıllarca anayasa ve aynı zamanda AİHM tarafından düzenlenmiş olan özel mülkiyet hakkından istifade edememekte,taşınmazını satamamakta veya inşaat yapamamaktadır.
Sizlerle paylaşmak istediğim asıl sorun; kanımca ortada bir hukuksuzluğun,mülkiyet hakkı ihlalinin olmasıdır.Bir bireyin taşınmazından dilediği gibi tasarrufta bulunmasının yıllarca engellenmiş olması ve bu keyfi uygulamanın da herhangi bir yaptırıma bağlı olmaması “Hukuk Devleti” ilkesinin en önemli unsurlarından biri olan “hukuk güvenliği”ni zedelememekte midir? Aksini düşünmek kanımca bu hukuksuzluğa ortak olmaktır aynı zamanda!!
Anayasa’nın 13.maddesinde “Temel hak ve hürriyetlerin …kamu düzeninin,genel sağlığın korunması amacı ile ayrıca anayasa’nın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle,Anayasa’nın özüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabileceği,ancak temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağı ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamayacağı,bu maddede yer alan genel sınırlama sebeplerinin temel hak ve hürriyetlerin tümü için geçerli olduğu” düzenlenmiştir.Çağdaş,demokratik toplum düzeninde-aynı zamanda demokrasinin gereğidir.- temel hak ve özgürlüklerin genişçe yer alması ve bunun da meşru yollarla korunmasına imkan verilmiş olması aslında bir lütuf değil zorunluluktur.Bir hak ihlali karşısında bu ihlalin kaldırılması,yok edilmesi,düzeltilmesi vs. için meşru yollara başvurmak ve bundan bir netice alamamak hukuksuzluğun,anayasaya aykırılığın tartışılmaz sebebidir.Bireyin özel mülkiyetini kullanmasını bu şekilde sınırlamak fiili işgal olarak nitelendirilmese de kanımca “pasif işgal” olarak nitelendirilebilir ve bu durumun da demokratik toplum gerekleriyle bağdaşmadığı aşikardır.Şöyle ki; Bir gücün fiili olarak bedeninizin bir yerinden tutup hareket etmenizi engellemesiyle,aynı gücün pasif olarak bedeninizin hareket alanını daraltması,hareket etmenizi engellemesi arasındaki fark nedir? Hangisi hukuka uygun,hangisi hukuka aykırıdır? Kanımca aralarında sadece neden farkı(fiili-pasif) olmakla birlikte neticeleri aynıdır ve bu netice de hukuka aykırılık teşkil etmektedir.
Anayasa mad.35 “Herkes,mülkiyet ve miras hakkına sahiptir.(ll)Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla,kanunla sınırlanabilir.(lll)Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”Bu maddeden hareketle bir an için,idarenin kanımca hukuka aykırı bu pasif işgalinin,kamu yararı gözetilerek yapıldığını varsayarsak,İmar Planında düzenlenmiş olan otopark,okul vs. alanların yıllarca uygulamaya dökülmemiş olması ve bunun da sürgit bir hal alması artık ortada bir kamu yararının olmadığının da bir göstergesi değil midir?Bireyin şahsına münhasır,aynı zamanda hukuk devletinin temel taşlarından olan bu hak ve özgürlük ile kamu yararı arasında bulunandengenin “güçsüz” bireye karşı “güçlü” olan idare lehine bozulmuş olması bireyin “sosyal ve hukuk devleti” ilkesine olan güvenini sarsıcı mahiyette değil midir?
AİHMS XIII.Bölüm “Hakların Korunması ile ilgili Hükümler” başlıklı kısmın, “A” bendinin 17.maddesinde “Bu sözleşme hükümlerinden hiçbiri,bir devlete,topluluğa ve kişiye,sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesine veya burada öngörüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkını sağlar biçimde yorumlanamaz.” Yine de AİHMS ek Protokol 1.,madde 1.’de “mülkiyetin korunması” başlıklı kısmında “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır.” bu düzenlemelerin bilhassa Anayasa’nın 90.maddesinde de belirtildiği üzere taraf olduğumuz uluslar arası anlaşmaların “yasa hükmünde” olmaları da göz önünde bulundurulduğunda idarenin bu hükümleri de ihlal ederek bireyin özel mülkiyet hakkını ve buna bağlı olarak kişisel menfaatlerini zedelemektedir.
Böylece İdare; kamu yararı gözeterek kişilerin mülkiyet hakkını kullanmaktaki “sınırlamanın” kriterlerini düzenleyen doğrudan Anayasa’nın 2.ve 35. ve dolaylı olarak da 13.maddesinin ve Aihms XIII. Bölüm,Hakların Korunması ile ilgili hükümler başlıklı kısmın “A” bendinin 17.maddesi ve Ek Protokol 1. madde 1.’deki hükümlere aykırılık oluşturacak bir şekilde aşarak ihlal etmiş olduğu aşikardır.
“Mülkiyet Hakkı” Hukuk Devleti’nin “subap”ı niteliğinde bir haktır.Sistemin bizatihi kendisinin temeli özel mülkiyete dayalıdır ve bunun ihlali bireyin sisteme,sosyal ve hukuk devletine karşı olan güvenini sarsıcı mahiyette olup,devlet ve devleti temsil eden kurum ve organların her türlü hak ihlal ve hataları aynı zamanda kendisinin de sorgulanmasına ve eleştirilmesine neden olacaktır.
Siz bir kanun koyucu ya da uygulayıcısı olsaydınız nasıl bir yol izlerdiniz?