Yukarıdaki Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin içtihadında, ilk kısmında değindiği "gider avansı" müessesine ilşkin görüşü, özellikle HMK.nın yürürlüğe girmesinden önce açılan davalar açısından, yasanın ve mevzuatın yorumlanması hukuk tekniğine ve metodolojisine uymamaktadır. Gider avansı açısından eski davalar için HMK'daki boşluğu, zorlama bir yorumla doldurmaya çalışmıştır. Gider avansını düzenleyen 120.maddenin 1.ve 2.fıkraların düzenlemesinden yola çıkarak ve içine gider avansı tarifesini de katarak, gider avansının davanın açılırken yatırılmasının şart olmadığına hükmetmiştir. Oysa 120.maddenin birinci fıkrasında "zorunludur" ibaresiyle bunun emredici bir hüküm olduğu ve dava açarken mutlaka gerekli şart olduğu açıktır. 2.fıkrada gider avansının olmadığı değil "yeterli" olmadığı durumda "tamamlanacağı"ndan bahsedilmektedir. Kanun koyucu aksini düşünseydi "yeterli" ibaresini oraya koymaz, doğrudan "olmadığı" ibaresiyle yetinir veya "yatmadığı veya yeterli olmadığı anlaşılırsa" şeklinde ifade ederdi. Yani ikinci fıkranın uygulanması için dava açılırken mutlaka birinci fıkraya göre az veya çok bir gider avansının alınması gerekmektedir. Gider avansı tarifesinin ise daha önce de açıkladığıım gibi, gerek kendi içinde çelişki taşıması gerekse de normlar hiyerarşisi bakımından uygulanamaz olan 6.maddesindeki düzenlemenin, Yargıtay'ca görüşüne destek alınmasını bir hukukçu olarak kabul etmem mümkün değildir. Tarifenin açıkça 120.madenin 1.fıkrasına göre çıkarılmasına rağmen, yürütmenin yasadaki boşluğu farkedip 6.maddeyle 2.fıkra hakkında yasada olmayan bir düzenleme yapması hukuka ve Anayasa'ya açıkça aykırıdır.

Yine HMK.nın geçici 1.ve 2.maddelerindeki istisnalar dışında HUMK.nin uygulanmasının mümkün olmadığı, kanunda açıkça istisna getirlmediğinden gider avansı şartının daha önce açılmış davalarda da uygulanacağı yolundaki görüş te hukuken sakattır. Üstelik HMK.nın 448.maddesindeki "bu kanun hükümleri "tamamlanmış işlemleri etkilememek" kaydıyla derhal uygulanır hükmüne değindikten hemen sonra bu görüşü ileri sürmesi kendi içinde çelişki yaratmıştır. Çünkü dava açılması bir usul işlemidir ve HUMK.zamanında bu dava açılarak bu işlem tamamlanmıştır. HMK.yürürlüğe girdi diye yendien dava mı açılacaktır? HMK.448.madde buna engeldir. Yani 448.madde HUMK.nun uygulanması bakımında açık bir genel istisna maddesidir.

Bu sebeplerle ben, yeni bir yasal düzenleme yapılıp kanundaki bu boşluk dolduruluncaya kadar eski davalarda gider avansı istenmesinin mümkün olmadığını düşünüyorum. Bakalım diğer Yargıtay Dairelerinin bu konudaki görüşü ne olacak ?...