T.C.
YARGITAY
15. HUKUK DAİRESİ
E. 1994/5728
K. 1994/4463
T. 30.6.1994
• KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ ( Yüklenicinin Eksik ve Kusurlu İşler Yapması )
• EKSİK VE KUSURLU İŞLER ( İş Sahibinin Eseri Kullanamayacağı ve Nıfset Kaidesine Göre Kabul Edemeyeceği Oranda Değilse )
• TESLİM TARİHİNDEKİ RAYİÇ ( Tescil İsteyen Yüklenicinin Eksik ve Kusurlu İşlerin Parasal Tutarını Arsa Sahiplerine Ödemesi Gereği )
• MAHSUP İSTEĞİ ( Yargılamanın Her Safhasında Re'sen Gözönünde Bulundurmak Zorunluluğu )
• İTİRAZ ( Mahsup Talebi )
818/m.356,358,360/2
ÖZET : Kat karşılığı inşaat sözleşmesi yüklenicisi, eksik ve kusurlu işler yapmışsa; ancak noksanlık, iş sahibinin eseri kullanamayacağı ve nıfset kaidesine göre kabul edemeyeceği oranda değilse; arsa paylarının tapuda, adına tescili ve kat mülkiyeti kurulması için dava açabilir.

Lakin; sözleşmede belirtilen teslim tarihindeki rayice göre, eksik ve kusurlu işlerin parasal tutarını, arsa sahiplerine ödemek zorundadır.

Mahsup işlemini, hakim, yargılamanın her safhasında re'sen gözönünde bulundurmak zorundadır.

DAVA : Mahalli mahkemesinde verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalılar vekili tarafından istenmiş olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Taraflar arasındaki 13.6.1990 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren bir sözleşmedir. Davacı yüklenici, sözleşmeden doğan edimlerini tam ve kusursuz olarak yerine getirmesi halinde, kendisine düşen bağımsız bölümlerini ve bunlara isabet eden pay tapusunun verilmesini isteyebilir. Ancak, davalı arsa malikleri tarafından, eksik ve kusurlu işler yönünden, dava açmalarına gerek olmadan itiraz niteliğinde olan mahsup istekleri yargılamanın her sahasında ileri sürülebilir ve hakimin bu konuyu re'sen gözönünde bulundurması gerekir ( HGK.'nun 7.6.1974 tarih, 1970/2737-658 sayılı kararı ). Davalıların arsaları üzerine inşaat yapıldığına göre BK.nun 360.maddenin 2. fıkrası gereğince işin kusurlu olması veya sözleşmeye aykırı bulunması, iş sahibinin eseri kullanamıyacağı ve nısfet kaidesine göre kabul edilemeyeceği derecede ehemmiyeti haiz değilse, iş sahibi yapılan işi reddetmeyip,işin kıymetinin noksanı nisbetinde fiyatının tenzilini, eğer o işin ıslahı çok büyük masrafı gerektirmiyorsa yükleniciyi onarıma mecbur edilebilir. Gerek, tespit bilirkişisi ve gerekse mahkemece alınan bilirkişi raporlarında, eserde eksik ve kusurlu işler bulunduğu, ancak bu eksiklik ve kusurlu işlerin işin reddini gerektirecek nitelikte olmayıp eksiklikler bedeli ve nefaset farkı verilmesini gerektirdiği hususu saptanmıştır. Öte yandan somut olayda ayrıca, davalı arsa malikleri; inşaatın devamı sırasında yapılan işleri gördükleri ve ihtarnameler çektikleri halde, sözleşmeyi feshetmeyerek, inşaatın bitirilip iskan ruhsatı alınmasına karşı çıkmadıkları için bu aşamadan sonra eseri kabul etmekten kaçınamazlar ( BK. m. 358 ). Gerek kusurlu ve gerekse eksik işlerin niteliği ve derecesi yönünden tesbit raporuyla, mahkemece alınan bilirkişi raporunda farklılıklar bulunmaktadır. O halde mahkemece yapılacak iş; yeniden oluşturulacak bilirkişi heyetinden rapor olunarak, eksik ve kusurlu işlerin, teslim için kararlaştırılan 11.6.1992 tarihindeki piyasa rayiçlerine göre parasal tutarı saptanarak, bu miktarın davacı tarafından arsa sahiplerine ödenmesi koşuluyla yükleniciye düşen bağımsız bölümlerle onlara isabet ederecek arsa payları toplamının davacı yüklenici adına tapuya tesciline ve ayrıca kat mülkiyeti kurmakta muhtariyetlerine biçiminde, birlikte ifaya karar verilmesi olmalıdır. Bu yönler gözden uzak tutularak, karşı dava açılmadığından bahisle davanın kabulüne karar verilmesi ve infazı kabul olmayacak şekilde arsa payları belirlenmeden hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle davalılar yararına ( BOZULMASINA ), avukatlık ücret tarifesine göre tayin ve taktir edilen 250.000 lira duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalılara verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalılara geri verilmesine, 30.6.1994 gününde oybirliğiyle karar verildi.