Konu İle İlgili Bir Ceza Genel Kurulu Kararı :

Bu kararda aynı işte menfaati zıt tarafları temsil etmek
konusu işlenmiş,zarar koşulu aranmadığı vurgulanmış. Benim yaptığım zarar koşulunun gerçekleşmesi gerektiği ile ilgili açıklamalar eski TCK m 294/1 fıkrasına ilişkin ve m.294/2 için zarar şartı aranmadığına dair bu bilgiyi ekleyerek düzeltme yapıyorum. Ancak ayrı zamanlarda ayrı işlerin ,menfaat zıtlığı bulunmayan işlerin alınabileceği sonucu bu karardan çıkarılabilmektedir. Bu karara konu olayda müvekkilin zararı gerçekleşmiş,daha sonra karşı müvekkilce giderilmiş ve böylece zarar ortadan kalkmıştır. Her olayın özelliği v e şartlarına göre değerlendirme yapmak gerektiğinden,baştan itibaren hiçbir zarar olasılığı ve temsile itirazı olmadığını bildiren bir müvekkilin sonra dönüp şikayette bulunması ve suçun manevi ögesinin bu şartlarda oluşmayacağının düşünülmesi,yeni TCK da eski TCK m 294 yerine genel hüküm olarak görevi kötüye kullanmaya ilişkin m 257 kapsamında manevi ögenin bu şartlarda oluşmayacağını düşünmeyi mümkün kıldığından
daha baskın bir görüştür.Bu konu ile ilgili bir davaya ve karara rastlamadım ( Yeni TCK nın uygulaması ile henüz bu konuda verilmiş bir karar bulamadım,ama yakında sonuçlanacak,elimizde olan dava var, onu bekleyeceğim.
T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
E. 1983/4-462
K. 1984/80
T. 27.2.1984
• MENFAATLERİ ÇATIŞAN TARAFLARIN VEKALETİNİ ALAN AVUKAT ( Avukatlık Görevini Kötüye Kullanmak Suçu )
• AVUKATLIK GÖREVİNİ KÖTÜYE KULLANMAK SUÇU ( Hukuk Davasında Temsil Ettiği Tarafın Şikayetiyle Açılan Kamu Davasında Karşı Tarafı Temsil Eden Avukat )
• HUKUK DAVASINDA TEMSİL ETTİĞİ TARAFIN ŞİKAYETİYLE AÇILAN KAMU DAVASINDA KARŞI TARAFI TEMSİL EDEN AVUKAT ( Avukatlık Görevinin Kötüye Kullanılması )
765/m.492
1412/m.163,365
ÖZET : Ceza davasının açılması, bir kimseye suç isnat edilmesi ve isnadın soruşturulmasının istenilmesi ile başlar ve davayı yürütmekle devam eder. Hazırlık soruşturması, davanın içinde olup, müştekinin c.savcılıgına başvurmasından ve henüz kamu davası açılmadan şikayetten vazgeçmesi, kamu davasında müştekinin taraf sıfatını kaldırmaz.

DAVA : Avukatlık görevini kötüye kullanmaktan sanıklar Ü.S. ile i.A. 'un TCK.nun 294/2. maddesi uyarınca 150'şer lira ağır para cezası ile hükümlendirilmelerine ve cezalarının ertelenmesine ilişkin İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 15.4.1982 gün ve E. 1980/82, K. 1982/126 sayılı hüküm aleyhine, Adalet Bakanlığınca verilen 6.7.1983 gün ve 44551 sayılı yazılı emre atfen, dosyanın C. Başsavcılığının, 19.7.1983 gün ve 573 sayılı ihbarnamesiyle tevdi edildiği Yargıtay 4. Ceza Dairesince incelenerek, yazılı emre dayanan tebliğnamedeki düşüncenin reddine, oyçokluğu ile karar verilmiş, red kararına karşı itiraz yoluna başvuran CumhuriyetBaşsavcılığının, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozluması istemini bildiren 26.12.1983 gün ve 146 sayılı itiraznamesiyle dosya Birinci Başkanlığa gönderilmiş olmakla, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Avukatlık görevini kötüye kullanmaktan sanıklar Ü.S. ile İ.A.'un, TCK.nun 294/2. maddesi uyarınca 150'şer lira ağır para cezası ile cezalandırılmalarına ve cezalarının ertelenmesine ilişkin İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilip temyiz edilmeyerek kesinleşen 16.4.1982 gün ve E. 1980/82. K. 1982/126 sayılı hükmün aleyhine, Adalet Bakanlığınca verilen yazılı emre atfen, dosya tevdi edildiği Yargıtay 4. Ceza Dairesince incelenerek: ( Sanık avukatların M.B. Vekilleri olarak C. Savcılığına vaki müracaatları üzerine sanık Y.B. hakkında müvekkilleri M.B.'nu dolandırmak ve sahte bono tanzim etmek suçlarından kamu davası açıldığı ve bu davanın mahkumiyetle sonuçlanıp kesinleşmesinden sonra, sanık avukatların bu davanın sanığı Y.B.'nin vekaletini deruhte ederek kanun yollarına müracaat ettikleri dosya münderecatıyla anlaşılmasına ve C. Savcılığına vaki müracaatan sonra ve henüz kamu davası açılmadan şikayetten vazgeçmenin kamu adına takip olunan bir davada M.B.'nun taraf olma sıfatını kaldıramayacağı cihetle yerinde görülmeyen yazılı emre dayanan tebliğnamedeki düşüncede bir isabet görülememiştir ) biçimindeki gerekçesiyle 8.11.1983 günlü kararla oyçokluğu ile reddedilmiştir.

Özel Dairenin red kararına karşı itiraz yoluna başvuran C. Başsavcılığı; ( Sanık avukatlar Ü.S. ve İ.A., M.B. vekili sıfatıyla Y.B. isimli şahıs aleyhine verdikleri 19.7.1977 ve 27.7.1977 tarihli şikayet dilekçeleri üzerine Y. hakkında hazırlık soruşturmasına başlanılmış, soruşturma sürdürülmekte iken, sanıklardan Avukat Ü.S. 18.8.1977 günlü dilekçe ile şikayetinden vazgeçtini bildirmiş, yapılan hazırlık soruşturması sonunda, olayın sanığın Y.B. hakkında, şikayet ve vazgeçme dilekçelerinin verilmesinden çok sonra 26.1.1978 tarihinde açılan bu davaya gerek şikayetinden vazgeçmiş olan M.B. gerekse vekili olarak avukatları sanık Ü.S. ve İ.A. katılmamışlardır.

Y. 'la ilgili davanın sonuçlanmasından ve kararın kesinleşmesinden sonra, bu defa M.B. 'nun aracılığı ve muvafakatı ile Y.'ın vekaletini alan sanık avukatlar, Y. hakkında verilen hükme karşı yargılanamın yenilenmesi isteminde bulunmuş ve temyiz yoluna başvurmuşlardır.

Bu suretle sanık Ü.S. ve İ.A.'nun, avukatlık görevini kötüye kullandıkları ileri sürülerek, haklarında kamu davası açılması üzerine İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; TCY.nın 294/2. maddesi ile 150'şer lira ağır para cezası ile cezalandırılmalarına ve cezalarının ertelenmesine karar verilmiş, bu karara karşı yapılan itiraz Yargıtay 4. Ceza Dairesince reddedilmiştir.

Bu suretle kesinleşen karar aleyhine, Adalet Bakanlığı'nın 6.7.1983 gün ve 44551 sayılı yazılı emrine dayanılarak düzenlenen 19.7.1983 tarih ve 373 sayılı ihbarname üzerine yargıtay 4. Ceza Dairesince yapılan inceleme sonucunda;

Sanıkların C. Savcılığına yaptıkları başvurudan sonra henüz kamu davası açılmadan şikayetten vazgeçmenin, kamu adına takip olunan bir davada M.B.'nun taraf olma sıfatını kaldıramayacağı gerekçesi ile tebliğnamedeki düşüncenin reddine karar verilmiştir.

Bu karara karşı itiraz etmek zorunluluğunda kalınmıştır.

Şöyle ki; sanıklar Ü.S. ve İ.A. M.B. vekili olarak C. Savcılığına yaptıkları başvurudan sonra kamu davası açılmadan şikayetlerini geri aldıklarına ve davaya müdahil olarak katılmadıkları gibi, duruşmalara da girmediklerine göre; davanın sonuçlanmasından sonra M.'in muvakfakatı ve isteğiyle yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunmalarının ve temyiz yoluna başvurmalarında avukatlık görevini kötüye kullanma suçunun kast unsurunun bulunmadığı, TCY.nın 294/2. maddesinde, öngörülen suçun oluşmadığı gözetilmeden kurulan hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile onanması yasaya aykırı bulunmaktadır ) biçimindeki gerekçesiyle Özel Daire red kararının kaldırılarak yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesini istemiştir.

Türk Ceza Kanununun 294. maddesinin 2. fıkrasında; Avukatın aynı davada bir tarafa vekalet ettikten sonra o vekaletten çekilerek diğer tarafın vekaletini deruhte etmesi veya diğer tarafa yardım etmesi hali suç sayılıp ceza öngörülmektedir.

Madde hükmünden de açıkca anlaşılacağı üzere, suçun tekevvünü için, bir dava olması ve avukatın taraflardan birinin vekili iken, o vekaletten çekilip aynı davada diğer tarafa vekaletini deruhte etmesi veya diğer tarafa yardım etmesi gerekmektedir.

Maddenin bu hükmü ve yapılan açıklamanın ışığı altında olayımıza baktığımızda; Y.B. adındaki şahsın müşteki M.B'nu borçlu, kendisini alacaklı göstermek suretiyle 20.000 liralık sahte bir senet düzenleyerek Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası Aksaray Şubesi aracılığı ile tahsil etme yoluna gitmiş, bankadan ödemeli ihbariyeyi alan müteki bankaya giderek senedi inceleyip sahte olduğunu anlayınca gerekli hukuki yardımı yapmaları, için İstanbul 17. Noterliğinin 1.7.1977 gün ve 24339 yövmiye numaralı genel vekaletnemasi ile Avukat Ü.S. ile Avukat M.A. 'u vekil tayin ettiğini, bu suretle M.B 'nun vekaletini deruhte eden adları geçen sanıkların, ilk önce İstanbul 14. Sulh Hukuk Hakimliğinden tesbit isteyip sahte senet üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırarak münker senetteki imzanın müvekkilleri M.B.'nun mahsulü olmadığını belirtir 18.7.1977 günlü bilirkişi raporunu almışlar, daha sonra yine sahte senetle ilgili olarak İstanbul 5. Ticaret Mahkemesine 1977/336 E. Sayısına kayıtlı menfi tesbit davası açtıktan sonra Y.B.'nin müvekkilleri M.B. aleyhine 20.000 liralık sahte senet düzenlemek suretiyle sahtecilik suçunu işlediğini ileri sürerek bu suçtan dolayı hakkında soruşturma yapılmasını; sanık Ü.S. 'in 19.7.1977 sanık İ.A.'un ise 27.7.1977 günlü dilekçeleri ile delillerini de ortaya koymak suretiyle İstanbul C. SAvcılığına ihbar ve şikayette bulunarak adı geçen hakkında sahtecilik suçundan dolayı kamu davası açılmasını sağlamak suretiyle M.B. 'nun vekaletini deruhte edip gereğini yaptıktan sonra, sahtecilik suçunun sanığı Y.B.'nin sahte senete konu olan 20.000 lirayı ödemesi ve İstanbul 5. Ticaret Mahkemesine açılan menfi tesbit davasına ait ücreti vekaleti ve masrafları kabul etmesi ve yine bu davadaki teminatın iadesini kabul etmesinden sonra, 18.8.1977 günlü dilekçe ile şikayetlerinden vazgeçtiklerini bildirmişler, mağdur M.B. dahi hazırlık soruşturmasındaki 7.11.1977 günlü ifadesi ile şikayetten vezgeçtini bildirdiği,

Bu aşamada sanık Y. tarafından müştekinin bütün zararı karşılandıktan sonra, müşteki ve vekilleri olan sanıkların şikayetlerinden vazgeçerek kamu davasına katılmadıkları, İstanbul 3. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sonunda; sahtecilik suçunun sanığı Y.'ın 1.12.1978 gün ve 1978/72-298 sayılı kararı ile TCK.nun 342/1, 59, maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay süre ağır hapis cezası ile mahkumiyetine karar verildiği ve sanık bulunamadığından ilanen tebligat yapılmak suretiyle hükmün kesinleştirildiği;

İşin ikinci aşamasında ise;

Sanık avukatlar, Y. hakkındaki dava sonuçlanıp yapılan ilanen tebligatla kesinleşmesinden 58 gün sonra bu kez İstanbul 18. Noterliğince düzenlenen 30.5.1979 gün ve 17350 yövmiye numaralı genel vekaletnameye müsteniden hükümlü Y.'ın müdafiiliğini kabul ederek 31.5.1979 günlü dilekçeleriyle Y. hakkındaki mahkumiyet hükmünün iadei muhakeme yoluyla bozulmasını istedikleri, bu isteğin reddi üzerine, sanık Avukat Ü.S.,'in 8.6.1979 günlü dilekçe ile bu karara karşı itiraz yoluna başvurduğu, itirazın Eyüp Ağır Ceza Mahkemesince reddolunması üzerine de bu kez hükmün yazılı emir yoluyla bozulması için Adalet Bakanlığı'na başvurduğu, ancak bu istemin de reddolunduğu, bunun üzerine de sanık Avukat Ü.S.'in 22. Ağustos 1979 günlü dilekçesi ile eski hale getirme ve temyiz yoluna başvurduğu bu istemin dahi Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 24.10.1979 gün ve 7025-6984 sayılı kararı ile reddedildiği, dosyanın incelenmesinden anşılmıştır.

Görüldüğü üzere sanık avukatlar;

1 - Vekaletini aldıkları müşteki M.B.'na hukuki yardımda bulunmaka, delilleri ortaya koymak suretiyle kamu davasının açılmasını sağlamışlardır.

2 - Ceza davası sonuçlanıp kesinleştikten sonra da, bu kez hükümlü Y.'ın vekaletini alarak kanun yollarına başvurmak suretiyle ona da hukuki yardımda bulunmuşlardır.

Bu açıklamalardan sona maddemize dönelim:

Türk Ceza Kanununun 294/2. maddesi ile "aynı davada bir tarafın vekaletinden çekildikten sonra karşı tarafın vekaletinin alınmaması" zorunluluğu ve yükümlülüğü kuralı getirilmiş bulunmaktadır.

Bu kuralla, yasa koyucusu aynı davada menfaatleri zıt olan tarafın vekaletini deruhte etmeyi önlemeyi amaçlamaktadır.

Sanık Y.'ın, haber ve malumatı dışında müşteki M.'in imzasını taklit ederek 20.000 liralık sathe senet düzenlemesi sonucu müşteki ile sanık arasında menfaat zıtlığı meydana gelmiş olup, müştekinin, bütün alacak ve manfaatlerini teminat altına aldıktan sonra şikayetinden vezgeçmesi, temeldeki menfaat zıtlığını ortadan kaldıramaz. Sanık hakkındaki şikayetten vazgeçme, diğer bir deyimle müştekinin vekalete rızasının bulunması, "hasım tarafının vekaletini alma yasağı"nı bertaraf edemez. Mehas kanunun 222. maddesinde: ( Hasım tarafın vekaletini,evvelce vekaletini aldığı tarafın rızası olmaksızın deruhte etmeyi ) suç sayıldığı halde, Ceza Kanunumuz bu hususta açıklık getirmemiştir. Prof. Dr. Faruk Erem, Türk Ceza Hukuku S. 517'den, "Hasım tarafından vekaletini alma yasağını, diğer tarafın rızası ile bertaraf edilmesi" düşünülemiyeceği görüşündedir. Yasada açık bir hüküm olmaması karşısında hasım tarafın vekaletini alma yasağının diğer tarafın rızasına bağlamak mümkün bulunmamaktadır.

Üzerinde önemle durulan Dava terimine gelince Prof. Dr. Kunter'e göre; Ceza davası, cezai uyuşmazlığın çözülmek üzere yargılama makamı önüne getirilmesidir. Ceza davasının açılması, bir kimseye suç isnat edilmesi ve isnadın soruşturmasının istenilmesi ile başlar ve davaya yürütmekle devam eder. Hazırlık soruşturması, davanın içinde olup, müştekinin C. Savcılığına başvurmasından ve henüz kamu davası açılmadan şikayetten vazgeçmesinin, kamu adına takip olunan davada, müşteki M.B. nun taraf sıfatını kaldıramayacaktır. Türk Ceza Kanununun 294/2. maddesindeki, "Dava" terimimin dar manada anlamaya elverişli değildir. "Dava" terimi geniş manada alınmalıdır. Hazırlık soruşturması, "dava" kapsamına dahil olduğu gibi, kanun yollarına başvurma da davanın devamı niteliğindedir.

Prof. Dr. Faruk Erem, sadece hüküm safhası değil, "dava" hazırlığı, muhtelif usul safhaları ve kanun yollarına müracaatın" da bu tabire dahil bulunduğu görüşündedir.

( Faruk Erem, Türk Ceza Hukuku Eseri S. 461 ).

Öte yandan 1136 sayılı Avukatlık Yasasının 38. maddesinin B bendi ile yararı çatışan tarafların vekaletini reddetmek ) kuralı getirilmek suretiyle, 294/2. maddeye açıklık kazandırılmış bulunmaktadır.

Bir kez daha vurgulamak gerekir ki, öğretinin de kabul ettiği üzere, yasa, sadece hüküm aşamasının değil, dava hazırlığı, muhtelif usul aşamaları ve kanun yollarına başvurmada da aynı işte menfaati zıt tarafa "avukatlık yapma yasağı" koymak suretiyle, böyle bir vekaleti reddetmek zorunluluğunu getirmiş bulunmaktadır. Aksi düşünce, maddenin konulması amacına ters düştüğü gibi, hukuk mantığı ile de bağdaştırılamaz.

Diğer taraftan, TCK.nun 294/2. maddesindeki suçun oluşması için "davaya zarar irat edilmiş olması da şart değildir. Çünkü, yasa bu gibi hareketleri davaya zarar verebileceği için değil, avukatın vekaletten çekilip hasım tarafından vekaletini alabileceği ihtimali karşısında, dava sahibinin endişe duymasını önlemek ve her türlü suistimallere set çekmek için getirilmiş bulunmaktadır.

Şu hale ve sanıkların aynı davada müştekinin vekilliği ile sanığın müdafiiliğini deruhte edip, gereğini yapmış olmalarına göre, olayımızda TCK.nun 294. maddesinin 2. fıkrasındaki suç, bütün unsurları ile oluşmuş bulunduğundan, itirazın reddine karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nederlerle C. Başsavcılığının 26.12.1983 gün ve 146 sayılı itirazının REDDİNE 27.2.1984 gününde oybirliği ile karar verildi.