YARGITAY 22. H.D.
07.03.2014 gün,
2013/33699 E,
2014/5111 K.

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:
Davalılar, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuşlardır.

Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davalılar arasındaki işlemlerin muvazaalı olduğu, davacının davalılardan Eskişehir Valiliği Öğretmenevi ve Akşam Sanat Okulu Müdürlüğünün işçisi olduğu gerekçesiyle feshin geçersiz olduğunun tesbiti ile davalılardan H. İnşaat Nakliyat San. ve Tic. Ltd. Şti. aleyhine açılan davanın reddine, Eskişehir Valiliği Öğretmenevi ve Akşam Sanat Okulu Müdürlüğü aleyhine açılan davanın ise kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ:
Kararı davalılardan Eskişehir Valiliği Öğretmenevi ve Akşam Sanat Okulu Müdürlüğü vekili temyiz etmiştir.

GEREKÇE:
Davacı, dava dilekçesinde davalı olarak Eskişehir Valiliği Öğretmenevi ve Akşam Sanat Okulu Müdürlüğünü göstermiştir. Oysa, gerçek hasım, Milli Eğitim Bakanlığıdır. Davacı, davalı olarak Eskişehir Valiliği Öğretmenevi ve Akşam Sanat Okulu Müdürlüğünü davalı göstererek tarafta değil, temsilcide hata yapmıştır. Bu gibi durumlarda, davacıya davayı gerçek hasıma yöneltip, dava dilekçesinin tebliğ için mehil verilmesi gerekir. Ancak, davaya cevap veren Milli Eğitim Bakanlığı vekili olup, davalı vekili sıfatıyla duruşmaya da katılmış bulunmasına göre, dava dilekçesinin gerçek hasıma tebliğ edildiğinin kabulü gerekir.

Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa, Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

Dosya içeriğinden, Eskişehir Öğretmenevi hizmet binasının genel temizliği ve destek hizmetleri alımı konusunda davalılar arasında sözleşme imzalandığı, davacının, öğretmenevinde, diğer davalı şirketin işçisi olarak çalışırken, iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, genel temizlik ve destek hizmetlerinin alt işverene yaptırılması, verilen işin yardımcı iş niteliğinde olması nedeniyle, 4857 sayılı Kanun'un 2/6. maddesine uygundur. Mevcut olgulara göre davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisi kanuna uygun ve muvazaaya dayanmadığı halde, davalı şirket hakkındaki davanın reddi doğru olmamıştır. Davacının alt işverene işe iadesine, işe iadenin mali sonuçlarından ise davalıların birlikte sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle davalı şirket yönünden davanın reddine, davalı Eskişehir Valiliği Öğretmenevi ve Akşam Sanat Okulu Müdürlüğü yönünden ise davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup, hükmün bozulması gerekmiştir.