Sn hykayar,
Anılan madde hem Anayasa Mahkemesinin eski MK nunda iptal edilen hüküm sonrası oluşan boşluğu gidermek hemde yeni bir düzenleyici hüküm getirmek amacıyla kaleme alınmıştır. Madde metni yeterince açık ve çok iyi düzenlenmiştir. Evlilik kurumu eşleri ilgilendirdiği kadar toplumu da ilgilendirir. Aile, toplumun en küçük ve en önemli birimidir. Bu bakımdan sosyal yarar ile kişisel yarar dengede tutularak düzenleme gereği vardır. Bu bakımdan korunan hukuki yarar gerek ailenin birlik ve dirliği gerekse toplumun huzurudur. İptal kararı ile bu maddenin çakışması söz konusu değildir. Zira maddenin ilk cümlesi eşlerden birinin çalışmasını diğerinin rızasına muhtaç kılmamakta bilakis izin zorunluluğunun olmadığını açıkça vurgulamaktadır. Huzur ve yararın sınırlı sayılı kriterleri yasaya konulamaz. MK kazuistik sistemi benimsememiştir. Hakim eşlerin durumu, toplumun değer yargıları, çağdaş ve demokratik anlayışın gereği ifadesini Anayasanın 2. maddesinde bulan Cumhuriyetin temel nitelikleri, örf adet ve gelenekler ile bilimsel görüş ve emsal hukuka uygun yargı kararları ve vicdani kanaatiyle durumu takdir ve tayin edecektir. Bu maddenin kadının aleyhine uygulamaya yol açması endişesi yersizdir. Zira MK zorunlu olarak yapılan tanımlar haricinde kadın ve erkek kavramının kullanmamıştır. MK nun ruhu ve temeli EŞ kavramına dayanmaktadır. Eş derken bu erkekte olabilir kadında. sadece kadın yönünden iş seçimini değerlendirmek yanlıştır. Erkekte uygunsuz bir işte çalışmak isteyebilir ve kadın buna hakimden müdahale isteyebilir. Bazı meslektaşlarımızın Hakimler hakkındaki soyut ve sofistik yaklaşımına hayret ettim. Bir sapkın hakimin oda kanıtlanmamış gerekçesini emsal göstermek istisnayı kural yapmaktır. kaldı ki bizim sistemimiz sadece esas mahkemesinden ibaret değildir. Yüksek yargıtay"ı gözardı etmek son derece yanlış yollara götürür. Yargıtay bu güne kadarki uygulamalarıyla rüştünü ispat etmiş gerçekten müthiş ağır yüküne rağmen yasaların en iyi biçimde uygulanmasını temin etmiştir. Bu maddenin uygulanmasında en küçük sorun çıkacağırı yargı açısından tahmin etmiyorum. Ancak bir eleştirimi yazmak isterim. Bir evlilik birliğinde eşlerden birinin eş seçimini mahkeme önüne taşıdığını bir an hayal ediniz. Sonuçta da en mükemmel kararın verildiğini düşününüz. Eşlerden birinin diğer eşe rağmen istediği işte çalışması mahkeme kararıyla gerçekleşince o evlilik birliği temelinden sarsılmasa bile şiddetli bir sarsıntı geçirmiş olmayacak mı? Kaldı ki MK nun sadece bu maddesi ile değil gene velayetin birlikte kullanılacağını düzenlerken eşlerin anlaşamaması durumunda gene hakimin müdahalesini öngörmüştür. Örneğin, müşterek çocuğun ismini birlikte belirleyecekler. Diyelimki kadın kendi babasının ismini koymak istiyor koca da olmaz benim babamın ismi olacak diye diretiyor, geldiler huzura hakim çözssün diye Ne karar verecek hakim.?? Senin baban ne onun babası benim babamın adını verdim gitti mi diyecek? Her mesele yargı önüne taşınırsa bunun sonu nereye varır? MK nun ideal bir toplum hayal ediyerek hazırlanmış olup bu günün yaşayan toplumu göz ardı edilmiştir diye de eleştirilebilir.
Değerli nedime Uğraş, tarafların iş ve meslek yaşamı devam ederken bu hükme göre mahkemeye başvurulursa, hakim taraflardan birini bu mesleği yapmaktan men mi edecek? Bu konuda yasada açıklık yok. Acaba hakim sadece yapılan iş ve mesleğin evlilik birliğinin huzur ve yararı yönünden sakıncalı olduğu yolunda bir tesbit mahiyetinde karar alacak da, taraflar bu karara uyup uymamakta serbest mi olacaklardır? Uymazlarsa diğer taraf için durum ne olacaktır? dedikten sonra Herhalde sadece bir boşanma nedeni olabilir diye düşünüyorum. demiştir. Hakimin kararı tespit mahiyetinde olmayacaktır. Yerine getirilmesi gerekli bir karar olacaktır. Bilindiği gibi eda davası açmak mümkünken tespit davası dinlenemez. Bu davada hakim yasaklayıcı mahiyette hüküm kuracatır. Sonuç ne olura gelince, zaten bu davayı açmakla boşanma davasının bir ön davası açılmış gibi geliyor bana da. Velevki, eşler son derece de hukuka saygılı, modern çağcıl düşünüyor olmasın:-)) var mıdır acaba??