HMK m.404 (Tespiti istenen vakıanın hangi delille tespit edileceğine karar verilmişse, bu kararın yerine getirilmesinde o delilin toplanmasına ilişkin hükümler uygulanır) gereği keşfe ilişkin delil tespitinde de HMK m.288-292 uygulanacaktır.

HMK m.291/1: "Taraflar ve üçüncü kişiler keşif kararının gereğine uymak ve engelleyici tutum ve davranışlardan kaçınmak zorundadırlar." şeklinde olmakla ve bu zorunluluğun gereğini sağlayacak olan da hakimdir şeklinde bir yorumla hakimin zor kullanma yetkisi var diyebiliriz (gibi sanki)... Bunu diyemezsek hakim, delil tespitine dair keşifte;-varsa- karşı koyan tarafın karşı koymasını ve sebebin makul olup olmadığını tespitle bu konuda karar verebilir diyebilir miyiz? Diyebilirsek, sonradan ikame olunan davada işbu tespit ne şekilde değerlendirme alanı bulur?

HMK m.291/2-c.2'nin gerekçesinde: "...İkinci fıkrada, taraflardan birinin keşif kararına uymaması yahut engelleyici davranış içine girmesi hâlinde müeyyidenin ne olacağı açıklanmıştır. O kişi, ispat yükü kendisine düşen taraf ise bu delilden vazgeçmiş, diğer taraf ise iddia edilen vakıayı kabul etmiş sayılacaktır. Kaçınma makul bir sebebe dayandırılıyorsa duruma göre bu hüküm uygulanmayabilecektir." denmektedir. Yani hakime takdir yetkisi verilen husus: kaçınmada makul sebep varsa hakim, karşı koyan ispat yükü kendisine düşen taraf ise bu kişiyi delilden vazgeçmiş saymayabilecek; karşı koyan diğer taraf ise iddia edilen vakıayı karşı tarafın kabul ettiği yönünde değerlendirme yapmayabilecektir; kısaca HMK m.291/2-c.1, HMK m.291/2-c.2'ye mesnetle emredici değildir (de diyebiliriz). Hakime "zor kullanma" yetkisi verilip verilmediği tartışılabilir ise de; MK m.291/2-c.2'den hareket ederek hakime takdiren zor kullanma yetkisi de verilmiştir sonucunu çıkarmak zorlama bir yorum olacaktır, çünkü burada belirtilen 291/2-c.1'in emredici olmadığına ilişkindir (diye düşünüyorum ).

3.fıkrada üçüncü kişiler için açıkça "gerektiğinde zor kullanılmasına karar verebilir" düzenlemesi getirilmesine rağmen taraflar için bu düzenlemeye gidilmemesi eksikliktir kanaatindeyim.

P.S: Kanun maddesi düzenlenirken kanun yapma tekniği açısından aynı kelimelerin kullanılmasına dikkat edilmesi gerekir. Oysa kanunkoyucu bir tarafta "kaçınmak" diğer tarafta "karşı koymak", maddede "karşı koymak", gerekçede "kaçınmak"... gibi karmaşa yaratacak şekilde düzenleme yapmıştır.

Saygılar...