Alıntı: Delil tespitinin istenebileceği hâller MADDE 400. (1) Taraflardan her biri, görülmekte olan bir davada henüz inceleme sırası gelmemiş yahut ileride açacağı davada ileri süreceği bir vakıanın tespiti amacıyla keşif yapılması, bilirkişi incelemesi yaptırılması ya da tanık ifadelerinin alınması gibi işlemlerin yapılmasını talep edebilir. (2) Delil tespiti istenebilmesi için hukuki yararın varlığı gerekir. Kanunda açıkça öngörülen hâller dışında, delilin hemen tespit edilmemesi hâlinde kaybolacağı yahut ileri sürülmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ihtimal dâhilinde bulunuyorsa hukuki yarar var sayılır.

Alıntı: MADDE 291. (1) Taraflar ve üçüncü kişiler keşif kararının gereğine uymak ve engelleyici tutum ve davranışlardan kaçınmak zorundadırlar. (2) Keşif yapılmasına taraflardan birinin karşı koyması hâlinde, o kimse ispat yükü kendisine düşen taraf ise bu delilden vazgeçmiş; diğer taraf ise iddia edilen vakıayı kabul etmiş sayılır. Şu kadar ki, hâkim duruma ve karşı koyma sebebine göre bu hükmü uygulamayabilir. (3) Keşif, üçüncü kişi için uygun olan zamanda yapılır. Keşif zamanı ve yeri üçüncü kişiye bildirilir. Gecikmesinde zarar umulan hâllerde bildirim yapılmaksızın keşif icra edilir. Keşfe karşı koyma hâlinde hâkim, üçüncü kişiyi karşı koymanın sebep olduğu giderlere ve beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar disiplin para cezasına mahkûm eder; gerektiğinde zor kullanılmasına karar verebilir. Ancak, üçüncü kişi tanıklıktan çekinme sebeplerine dayanarak keşfe katlanma yükümlülüğünden kaçınabilir.

Asıl sorun, henüz dava açılmadan delillerin yok olacağı endişesi ile yapılmak istenen keşifte. Bu durumda; keşif mahallinin kilitlenmesi halinde, mahkeme heyetinin içeriye zor kullanarak girme yetkisinin mevcut düzenlemeye göre hala olmadığını düşünüyorum..

Keşfe katlanma zorunluluğu açılmış bir ana davada HMK.291.maddede düzenlenmiş. Ancak açılacak bir davaya delil teşkil edecek keşif ve bilirkişi incelemesine ilişkin hüküm halen yok..

Kaldı ki, 291. maddede dahi sadece üçüncü kişilere karşı hakimin "zor kullanabileceğinden" bahsedilmiş.

Peki, açılacak davaya dayanak teşkil edecek bir delil tespitine olanak vermeyen davalı için de: "...o kimse ispat yükü kendisine düşen taraf ise bu delilden vazgeçmiş; diğer taraf ise iddia edilen vakıayı kabul etmiş sayılır..."

Cümlesini işletebilir miyiz?

Saygılarımla,