Alıntı: Yazan Av.Ömeroğlu Konu 2002'de açılmış olmakla birlikte güncelliğini korumaktadır.Yeni HMK 291.maddesi eski hükme göre daha ayrıntılı bir düzenleme gibi görünmekle birlikte sorunu tam olarak çözdüğünü söylemek de olanaklı değildir.Zira maddede tarafların ve üçüncü kişilerin keşif kararının gereğine uymak ve engelleyici tutum ve davranışlardan kaçınması bir zorunluluk olarak belirtilmiş,izleyen fıkrada buna uymamanın ispat yükü açısından sonuçlarına ilişkin genel bir kurala yer verilmiş ve son fıkradada keşif-taraf olmayan 3.kişi ilişkisi ve üçüncü kişinin keşfe katlanma yükümlülüğü ve buna uymamanın sonuçları açıklanmış.Davalının keşif mahallini kilitli tutması halinde,bu hükme dayanarak mahkeme tereddüt etmeden zor kullanabilir mi??Maddedeki genel ifadeler dışında 3.fıkrada 3.kişi ile ilgili sözü edilen gerektiğinde zor kullanma yetkisinin davanın tarafı ile ilgili evleviyetle var olduğu kabul edilebilir mi???Eğer öyleyse yasa koyucumuz neden yine özensiz davranmış ve 3.fıkraya koyduğu bu yetkiyi davanın taraflarıyla ilgili ilk iki fıkrada(ayrıca madde gerekçesinde de bir açıklık yoktur) zikretmemiştir??Sorular uzayıp gitmektedir Başta konuyu açan Sayın Dikici olmak üzere üyelerimizn HMK 291.maddesi çerçevesinde soru ile ilgili güncel görüşünü merak etmekteyim.

Sayın Ömeroğlu,

Davanın tarafları bakımından keşfe engel olmanın yaptırımı sizin de belirttiğiniz gibi 291/2'de açıkça belirtilmiştir. Buna göre engel olan taraf davacı ise bu delilden vazgeçmiş sayılacağı, davalı ise vakıayı kabul etmiş sayılacağı hükme bağlanmıştır. Bu hükümde zor kullanma yaptırımı yoktur.

Zor kullanma yaptırımı belirttiğiniz üzere maddenin 3. fıkrasında sadece 3.kişiler bakımından düşünülmüştür.

Zor kullanma yetkisinin 3.kişiler için düşünülüp, davanın tarafı için düşünülmemesi sanıyorum taraf bakımından delilden vazgeçmek veya delil konusu vakıayı kabul etmekten daha az zorlayıcı olur diye varsayılmış olmalıdır. Çünkü söz konusu keşfe bağlı sonuçtan tarafların beklediği sonuç da en iyimser dayanılan delil konusunun gerçekliğinin sabit olması veya davalı için delilden vazgeçilmiş sayılması olabilir... Bundan fazlası taraflar için beklenemez.

O halde davanın tarafı için daha sert bir yaptırım varken, zor kullanmak için gerek de yoktur diye düşünüyorum.

Ancak bu noktada en önemli sorun kanaatimce şu olabilir: Bilindiği üzere taraflar göstermiş olduğu delillere dayanmaktan karşı taraf rıza göstermedikçe vazgeçemez. Bu bir hukuk yargılaması ilkesidir. HMK.291/2 hükmü ile bu ilkeyi dolanmak mümkün hale getirilmektedir. Başka deyişle karşı tarafın rızası olmadan delilden vazgeçmek mümkün olabilmektedir. Bu husus eleştirilebilir.