Sayın Av.Serbay,

Alıntı: Yazan Av.Serbay ...12.03.2010 tarihli bir fesihname ile önceki işe ait sözleşme feshedilmiş.( İş süresinde bitmediği için ) 04.06.2010 tarihinde ikinci bir ihale var. Müvekkil buna katıldığında aynı tarihli yasaklama kararı gerekçe gösterilerek teminatı(geçici teminat )alıkonulmuş. Yasaklama gerekçesi belli değil. İhalenin iptal edilmesinden ötürü zararı var. Süre ve mahkeme konusunda tereddütüm var zira resmi gazetede yayınlanmasa da müvekkilin 04.06.2010 tarihi itibariyle yasaklama kararından haberi olmuş. Bu durumda sizce yasaklama kararını veren kurumun bulunduğu yer idare mahkemesinde?, kararın iptali ve teminatın iadesi ile birlikte oluşan zararı da isteyebilirmiyim. Yoksa ayrı ayrımı talepte bulunmam gerekiyor ?

Görünen o ki; önceki işe ait sözleşme 4735 S.K. m.20/1-a (Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin... işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az “on gün” süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi...) gereği feshedilmiş ve 4735 S.K. m.22 (19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır...) ve 26 (...hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar...bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.) gereği de müvekkiliniz hakkında yasaklama kararı verilmiş.

Böylece 04.06.2010 tarihindeki ihaleye katılınca:

4734 S.K. m.10: "...Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:...
i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.
j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen..."

4734 S.K. m.11: "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar...
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir."

4734 S.K. m.17: "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:...
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır."

4734 S.K. m.58: "17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
...
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen "en geç kırkbeş gün" içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür."

maddelerindeki düzenlemeler gereği geçici teminatı irat kaydolunmuş.

P.S: Sayın yeshilim "Kamu İhale Kurulu"nun yasaklama kararından bahsettiğinden ve 4734 ve 4735 S.K.'un yukarıya alıntıladığım düzenlemeleri çerçevesinde yasaklama kararı vermeye yetkili makam olmadığından farklı bir husus olabileceği kanaatindeyim. Bu arada belirtmek isterim ki:
4734 S.K. m.4: "...İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri, ...ifade eder." Bu meyanda sözleşme imzalanması aşamasına kadar yapılan işlemler ihale işlemleridir ve bu aşamaya kadar teminatın irat kaydedilmesi halinde (ki geçici teminattan bahsettiğinize göre henüz sözleşme imzalanmamış ve ihale aşamasında) teminatın istenmesi ve zararın tazmini talebinde İdare Mahkemesi görevlidir. Fakat sözleşme imzalandıktan sonra teminatın istenmesi ve zararın tazmininde adli yargı görevlidir. Ve yasaklama kararı bir idari işlem olduğundan sözleşmenin imzalanmasından önce ya da sonra verilen işbu yasaklama kararının iptali talebinizde İdare Mahkemesi görevlidir.

Saygılar...