Öncelikle Sayın Lale Beşe'nin tüm görüşlerine iştirak ettiğimi belirtmek istiyorum.
Gene sayın Yücel Kocabaş'ın da olan hukuku en doğru şekilde özetleyen görüşleri doğrudur.
Ben de sayın Beşe gibi olması gereken hakkındaki görüşleri aktarıyorum.

Bilindiği gibi, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunun 38. maddesi, Anayasa Mahkemesince Anayasanın 2, 13, 35 ve 46. maddelerine aykırı bulunarak 04.11.2003 tarihli resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 10.04.2003 tarih ve 2002/112 esas, 2003/33 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.
Anayasanın 35. maddesinde mülkiyet hakkı güvence altına alınmıştır. Anayasanın 46. maddesinde belirtilen kamulaştırma, mülkiyet hakkına getirilen Anayasal bir sınırlamadır. İdare kamulaştırma yetkisini yasaya uygun olarak kullanmakla mükelleftir. Bu yükümlülüğe uymaksızın taşınmaza el atması durumunda haksız ( hukuka aykırı olarak) el atan durumuna düşer ki bu fiil bir haksız fiildir. İdarenin bu eylemi Anayasa korunmadığı gibi ilahi, tabii ve evrensel hukukca da korunmamaktadır. İdare haksız eylemle el koyduğu taşınmazı HGK kararı uyarınca bir bedel ödemeden 20 yıllık süre dolması sebebiyle mülkiyetine geçirmesi gene Anayasa’nın 35. maddesine aykırıdır. Diğer bir anlatımla, yirmi yıllık süre geçmesiyle taşınmaz malikinin her türlü dava hakkının düştüğünün kabul edilmesi halinde taşınmazın hiçbir karşılık ödenmeden idareye geçmesi söz konusu olur. Bu durumun mülkiyet hakkının özünü zedeleyeceği noktasında tereddüt olmasa gerektir. Öte yandan Kamulaştırmasız el koyma mülkiyet hakkına aykırıdır. Gerek Anayasa Mahkemesi 10.04.2003 gün ve 2002/112-2003/33 sayılı kararının gerekçesinde açıkça vurguladığı üzere ve gerekse de Avrupa İnsan Haklarının ve Temel özgürlüklerin korunmasına ilişkin sözleşmenin ek protokol 1. maddesindeki kurala dayanarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de kamulaştırmasız el koymayı mülkiyet hakkına aykırı bulmaktadırlar.

İdare; hukuka uygun kamulaştırma yapmadan, kamulaştırmasız el atma yoluyla veya geçersiz kamulaştırma yoluyla, el atmadan itibaren 20 yıllık süre dolmakla taşınmaz malikinin mülkiyet hakkını sona erdiremez.
İdarenin bu yetkisinin dayanağı olan 38. madde iptal edilmiştir. Bu maddeye dayanılarak taşınmaz malikinin mülkiyet hakkının sınırlandırılmasınaveya sonlandırılmasına devam edilemez. Artık 38. madde iptal edildiğine göre mülkiyet hakkının kapsamı hukukumuzun genel prensipleri içerisinde değerlendirilmesi gerekir. Tapuya kayıtlı bir taşınmazın, haksız olarak el atana mülkiyetinin zaman aşımına yolu ile geçeceğine ilişkin bir düzenleme hukukumuzda yer almamaktadır.
Kamulaştırma kanunun 38. maddesinin yürürlüğe girmesinden önce (08.11.1983 ten önce) taşınmazına kamulaştırmasız el konulan taşınmaz malikini dava hakkının sınırlandırılamayacağı 16.05.1956 gün ve 1956/1-6, 16.06.1956 gün ve 1954/1-1956/7 sayılı içtihadı birleştirme kararları ile belirtilmiştir.

Bu noktada önemli bir hususta iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesinin ne anlama geldiğinin belirlenmesi hususudur. Gerçekten, Anayasanın 153. maddesine göre "iptal kararları geriye yürümez" ilkesi benimsenmiştir. Ancak bu ilke kesinleşmiş yargı kararları için geçerlidir. Bu kural kamu düzeni anlayışının da bir gereğidir. Aksi halde kesinleşmiş mahkeme kararlarının anlamı kalmayacağı gibi yeniden yeniden yargılamalar yapılması kabul edilemez. İptal edilen maddeye dayanılarak yapılan ve tamamlanan işlemler geçersiz sayılırsa hukuk düzeninin istikrarı bozulacak ve kamuda hukuka güven duygusu tamamen ortadan kalkacaktır. Ancak; geriye yürümezlik ilkesi mutlak kabul edilerek katı bir uygulama bazı sakıncalı durumların ortaya çıkmasına neden olacağında kuşku yoktur ve nitekim de olduğunu açıkça görüyoruz. 10.03.1969 gün 1/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında “henüz çözümlenmemiş kesin hüküm halini almamış uyuşmazlık konusunda Anayasa Mahkemesinin iptal kararı uygulanır..” denilmektedir. İptal kararından önce verilmiş ve kesinleşmiş yargı kararları bakımından iptal kararı geriye yürümez.

2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının 38. maddesine göre; idarenin el koyma tarihinden itibaren 20 sene geçmekle taşınmaz malikinin her türlü dava hakkı düşer. Başka bir anlatımla, mülkiyet bu süre dolmakla el atan idareye geçer. Bu husus 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 705. maddesindeki "Taşınmaz mülkiyetinin kazanılması tescille olur. Miras, Mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanun da öngörülen diğer hallerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hallerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır" hükmü bizi ilgilendirmektedir. Bu madde hükmünden sanki, mülkiyetin tescilden önce kazanıldığı dolayısıyla tescilin ihzari yani açıklayıcı mahiyette olduğu ve fakat kurucu- inşai mahiyette olmadığı sonucu çıkmaktadır. Ne var ki Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 04.12.1998 gün ve 1996/4 Esas, 1998/3 Karar sayılı kararında da kazandırıcı zaman aşımı yoluyla tapusuz taşınmazların edinilmesine ilişkin TMK.nun 639/1 maddesine göre verilen tescil kararlarının inşa-i ihdasi , yenilik doğurucu kararlar olduğu ve mülkiyet hakkının bu kararların kesinleştiği anda kazanılacağı belirtilmektedir. Dolayısıyla 20 yıllık süre dolmakla kendiliğinden mülkiyetin geçmesi söz konusu olamaz.
Bu açıklamalara rağmen 5. HD nin Anayasa mahkemesi kararı geriye yürümez iddiası yerinde değildir. Bu konuda halen içtihatları birleştirme büyük genel kurulunda bekleyen bir başvuru bulunmaktadır. YİBBGK çok büyük ihtimalle geriye yürümezlik konusunda karar alacağı belirtilmektedir. Biz bu nedenle elimizdeki benzer davaları bekletiyoruz.
Saygılarımla.