Alıntı: Yazan Dekortiko Sorunun belirsiz bir hal aldığını düşünmüyorum, ama yine de ilginiz ve cevabınız için teşekkür ederim. Soruyu sizin için şu şekilde netleştireyim. Evet elimdeki Pay Sahipleri Sözleşmesi ile Tapu Sicil Müdürlüğüne gitsem hiç bir işime yaramaz. Ancak Ananoim Şirket Pay Sahipleri kendi aralarında bir hissenin devrine karşılık olarak bir gayrimenkulün mülkiyetini birbirlerine alıp-vermeyi taahhüt etmişler ise sözleşmeye göre gayrimenkul alacaklısı olan taraf tescil için dava açamaz mı? Bir A.Ş. ortağı, diğer ortağa şirketteki hisselerinin yüzde bilmem kaçını kendisine devretmesi karşılığında, tapuda kayıtlı bir gayrimenkulü bedel olarak vermeyi kabul ve taahhüt ederek yazılı sözleşme yaparlarsa, bu sözleşme ile tescil talepli dava açılabileceğini düşünüyorum ve bu düşüncemi doğrulayan (ya da çürüten) örnek karar arıyorum.

Sayın meslektaşım,

Daha önceki mesajlarımda da kısmen belirttiğim üzere Pay sahipleri sözleşmeleri Borçlar Hukukuna tabi olan bir sözleşmedir. Bu itibarla her borçlar hukuku sözleşmesinde olduğu gibi, Pay sahipleri sözleşmesinde de aynı kurallar caridir. Bu sözleşmeler için Borcun ifasının hukuken mümkün olduğu hallerde aynen ifa istenebilirse de (hukuki) imkansızlık hallerinde, bu imkansızlık borçludan kanaklanmıyorsa, bildiğiniz gibi borç sona erer. Bu gibi hallerde yine bildiğiniz gibi sebepsiz zenginleşme hükümleri geçerli olur.

Resmi şekil şartına uyulmadan yapılan taşınmaz satış sözleşmeleri yine bildiğiniz gibi Yargıtay'ın yerleşik kararları doğrultusunda butlanla malul ve geçersizdir. Bu durumda sebepsiz zenginleşme kuralları dairesinde herkes aldığını iade eder. Lakin sözlemenin geçersiz kalması nedeniyle hüküm ifade edileceğine güvenilerek hareket eden diğer tarafın her türlü Menfi zararını talep hakları saklıdır.

Ancak Yargıtay bir İBK kararında, diğer taraf bütün edimlerini ifa ettikten sonra öbür taraf şekil eksikliği nedeniyle geçersizliğe dayanırsa bunun MK.2'ye aykırı olabileceğine karar vermiştir. Diğer taraf kendi edimini henüz ifa etmemişse, bu durumda şekil geçersizliği mutlak olarak yine geçerli olacaktır.

Kararı incelemeniz için aşağıya ekliyorum. Anonim Ortakllıklarda Pay Sahipleri Sözleşmeleri isimli, GÜl OKUTAN NILSSON'un kitabını incelemenizi tavsiye ederim.

Kolay gelsin!

Alıntı: YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU E. 1987/2 .C. YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU E. 1987/2 K. 1988/2 T. 30.9.1988 • TAPUDA KAYITLI TAŞINMAZIN DEVRİ ( Sözleşme Resmi Şekil Şartına Uyulmadan Yapılmışsa Geçersiz Olacağı ) • KAT MÜLKİYETİ KANUNUNA TABİ TAŞINMAZ ( Remi Şekil Şartına Uyulmadan Bağımsız Bölüm Satın Alınmasının Bazı Şartlarla Geçerli Olması ) • CEBRİ TESCİL DAVASI ( Resmi Şekil Şartına Uyulmadan Yapılan Taşınmaz Satışlarına Bazı Hallerde Geçerlilik Tanınabileceği ) • HARİCEN SATIŞ ( Tapuda Kayıtlı Taşınmaz veya Yapımına Başlanan Kat Mülkiyeti Kanununa Tabi Bağımsız Bölüm Olup Olmamasına Geçerliliği ) • DÜRÜSTLÜK KURALINA AYKIRILIK ( Karşı Taraf Edimlerini İfa Ettiği Halde Şekil Sakatlığına Dayanmak ) 2644/m.26 818/m.213,11 743/m.2,634 ÖZET : Tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetin devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilmeyeceğine; bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre hakimin M. K. nun 2. maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceğine ilk iki toplantıda üçte iki çoğunluk sağlanamadığından 30.9.1988 günlü üçüncü toplantıda salt çoğunlukla karar verildi. DAVA VE KARAR : "Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olarak yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin olarak geçerli bir sözleşme olmadan tarafların anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi, satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının uzun süre malik gibi kullandığı halde satıcının tapuda devre yanaşmaması halinde cebri tescil davasının kabul edilip edilemiyeceği" konusunda Yargıtay 1., 8., 14 üncü Hukuk Daireleri ve Hukuk Genel Kurulu Kararları arasında aykırılık bulunduğundan içtihatların birleştirilmesi ( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararına dayanılarak ) Yargıtay Birinci Başkanvekilliğinin 2.4.1987 günlü yazılarıyla istenilmiştir. Avukat K. S. ile Avukat N. K.`nin 9.7.1986 ve 18.9.1987 günlü dilekçeleriyle vaki aynı konudaki içtihat aykırılığının giderilmesi istemlerine ilişkin evrak da Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu`nun 3.7.1987 gün 53 sayılı ve 22.10.1987 gün 77 sayılı Kararlarıyla 1987/2 Esas sayılı içtihadı birleştirme evraklarıyla birleştirilmiştir. Konu böylece Yargıtay Kanununun 45. maddesi uyarınca İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu`nda incelenmiş ve kararlar arasında içtihat aykırılığının varlığı, ilk oturumda ve oybirliğiyle kabul edilmiştir. I - İçtihat aykırılığının giderilmesi isteminde dayanılan kararlarda beliren görüşlerin özeti ve içtihadı birleştirmeye gerek bulunduğunun kabul edilmesi nedenleri: Kararlara konu uyuşmazlıklarda; Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan ( inşaatın yapımı sırasında ) geçersiz sözleşmeyle bağımsız bölüm satımı, tarafların anlaşarak ( inşaatın yapımının tamamlanması üzerine ) satışa konu bağımsız bölümün alıcıya teslim edilmesi ve alıcının da sözleşmeyle yükümlendiği tüm borçlarını eda edip bağımsız bölümü malik gibi kullanmakta bulunmasına rağmen satıcının ( sözleşmenin geçersizliğine dayanarak ) tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması nedeniyle açılan cebri tescil davaları söz konusudur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu`nun 6 Haziran 1979 gün 14/190-799 sayılı kararı ile Yargıtay Birinci Hukuk Dairesi Kararlarına göre: "... Bir sözleşmenin taraflarından birinin o sözleşmenin ifa olunacağı hususunda o güne kadar süre gelen davranışları ile karşı tarafa tam bir güvence vermiş ve karşı taraf da sözleşmenin yerine getirileceği inancına iyi niyetle bağlanarak kendisine düşen edimleri yerine getirmiş ise, artık sözleşmenin şekil yönünden geçersizliğini ileri sürmek hakkın kötüye kullanılması niteliğini taşır ve bu husus yasal himayeden yoksun kalır. Bu durumlarda sözleşmenin geçersizliğine dayanılarak akdin icrasından kaçınılamaz... olayın özelliğine göre cebri tescil davası kabul edilmelidir..." Hukuk Genel Kurulunun 22.3.1985 günlü ve 14/399-232, 14/544-233, 14/596- 234, 14/597-235, 14/598-236, 14/649-237 sayılı altı adet kararında da aynı ilke benimsenmiş ve tescil davalarını kabul eden yerel mahkeme kararları onanmıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.3.1986 gün ve 14/541-257 sayılı kararı ile Yargıtay Sekizinci ve Ondördüncü Hukuk Dairelerinin kararlarına göre ise: "...Geçersiz bir akdin ifası istenememekle beraber taraflar gönül rızası ve serbest iradeleri ile akdin gereklerini tamamen yerine getirdikten ( yani akdi ifa ettikten ) sonra, satıcının akdin aslında geçersiz olduğunu ileri sürmesi halinde dikkate alınacak Medeni Kanunun 2 nci maddesinin devreye girmesi keyfiyetinin olayımızla ilgisi yoktur. Zira tapulu taşınmaz için yapılan sözleşmenin ifası tapuda olur. Taşınmazın mücerret teslimi ifa olarak kabul edilemez... MK`nun 2. maddesi hak veya borcun var olduğu hallerde bunların kullanılması ve yerine getirilmesinde uygulanacak kuralı göstermiştir. Öncelikle davacı ( tescil ) isteminde haklı olmalıdır ki iyi niyet ve kötü niyet tartışma konusu edilebilsin... Tapulu taşınmazların harici alım satımları ve temlik taahhütleri nedeniyle çıkan uyuşmazlıklar 10.7.1940 gün 2/77 sayılı İçtihadı Birleştirme kararında çözüme bağlanmıştır. 25.5.1954 gün 8/18 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre de tescil davası dinlenemez...". Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 29.1.1986 gün ve 14/849-57 sayılı; 24.9.1986 günü 8/270-780 sayılı kararlarında da aynı şekilde tescil davalarının reddi gerekeceği kabul edilmiştir. Buna mukabil Yargıtay Ondördüncü Hukuk Dairesinin, olayın özelliğine göre MK`nun 2 nci maddesi gözetilerek tescil davasının kabul edilmesi gerektiği yolunda kararları da mevcuttur. Özetlenen Yargıtay Kararlarından da anlaşılacağı üzere, Yasanın geçerlik şartı olarak öngördüğü şekle uyulmadığı için, içtihadı birleştirmeye konu olaylardaki haricen taşınmaz satımına ilişkin sözleşmelerin geçersiz bulunduğu tartışmasızdır. Kararlar arasındaki aykırılık, içtihadı birleştirmeye konu uyuşmazlıklarda Medeni Kanunun 2 nci maddesi gözetilerek cebri tescil davasının kabul edilip edilemiyeceğinde toplanmaktadır. Görüşmeler sırasında, 3.11.1980 gün ve 3/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına dayanarak yapılarak, uygulamaya ilişkin çelişkinin içtihadı birleştirme yoluyla giderilmesine gerek bulunmadığı ileri sürülmüş ise de çoğunluk şu gerekçelerle bu görüşe katılmamıştır: Gerçi, kiracı ile kiralayan arasında yapılan birden fazla sözleşmenin her birinde tahliye taahhüdü alınması ve önceki sözleşmelerdeki taahhüt sebebiyle tahliye davası açılmadığı ve icra takibi yapılmadığı halde son sözleşmedeki taahhüde dayanarak tahliye isteminde "hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığı" konusunda doğan içtihat aykırılığı üzerine Yargıtay, 3.11.1980 gün ve 3/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında "-Objektif iyi niyet kuralının uygulanmasında kesin sınırlar koymaya imkan olmadığından ve her olayın özelliği nazara alınıp durumun değerlendirilmesi gerektiğinden uygulamaya ilişkin bu çelişkinin içtihadı Birleştirme yolu ile giderilmesine yer olmadığı...-" sonucuna varmıştır. Ancak, bu içtihadı Birleştirmeden hareketle, incelemekte olduğumuz içtihadı birleştirme istemi hakkında da içtihadı birleştirmeye gerek olmadığını benimsemek mümkün değildir. Çünkü, şimdiki içtihadı birleştirmenin konusu, bu uyuşmazlıklarda, hakkın kötüye kuullanılıp kullanılmadığının belirlenmesi değil, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının ( MK`nun 2. maddesinin ) cebri tescil davası açılmasına cevaz verip vermiyeceğinin tespiti olacaktır. Nitelikleri bakımından açık farklılık nedeniyle 3.11.1980 günlü içtihadı birleştirme kararı, konumuza ilişkin içtihat aykırılığının giderilip içtihatların birleştirilmesine engel olarak kabul edilemez. Açıklanan nedenlergözetilerek, esasen açık ve belirgin bir şekilde mevcut olan içtihat aykırılığının giderilmesine gerek bulunduğuna ( ilk oturumda ve üçte ikiyi aşan bir çoğunlukla ) karar verilmiştir. II - TAPUDA KAYITLI TAŞINMAZ MÜLKİYETİNİ DEVİR BORCU DOĞURAN SÖZLEŞMELERDE ŞEKİL Şekil Kuralı: Medeni Kanunun 634 ncü maddesinin birinci fıkrası, taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran sözleşmelerde "-Mülkiyeti nakleden akidler resmi şekilde yapılmadıkça muteber olmazlar-" biçiminde genel bir hüküm getirmiştir. Borçlar Kanunu madde 213`de de, "-Taşınmaz satımı ile taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinin geçerli ( muteber ) olması için resmi senede rabdedilmesi şarttır-" hükmüne yer verilmiştir. Şeklin gerçekleşmesi: 2644 sayılı Tapu Kanununun 26 ncı maddesine göre, taşınmaz mülkiyetinin geçirilmesi sözleşmesi yapmaya yetkili makam, tapu sicil muhafızı veya memurudur. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesini ise, 1512 sayılı Noterlik Kanununun 60/3 ve 89 ncu maddeleri uyarınca, düzenleme biçiminde ( re`sen ) Noterler yapabilmektedirler. Şeklin Amacı: Genel olarak şeklin amacı, bazen taraflardan birinin veya her ikisinin, bazen de üçüncü kişilerin veyahut kamunun yararını korumak, hukuki güvenliği sağlamaktır. 26.11.1980 gün ve 5/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında, taşınmaz mülkiyetinin geçirimi borcunu yükleyen sözleşmelerin resmi şekilde yapılmasının tarafları koruyucu amacı şöyle ifade edilmektedir: "- Tarafları dikkate davet etmek, acele ile yanlış kararlara varmamak ve altından kalkılmayacak yüklere girmemek-". Resmi şekildeki sözleşme belirli bir kamu görevlisi tarafından düzenleneceği için, sözleşmede tarafların irade beyanları açık ve kesin olarak belirlenir. Özellikle taşınmazlarda şekil kuralı sayesinde tapuu siciline yapılacak olan tescil işlemi için sağlam ve güvenilir dayanak elde edilmiş olur. Tarafların taşınmazın devrine ilişkin iradelerini resmi memur önünde açıklamaları ve bunun resmi senede geçirilmesiyle; genellikle onların ehliyetsizlik, irade bozukluğu, sözleşme şartlarının resmi senettekinden farklı bulunduğu şeklinde değişik ve gelişi güzel itirazda bulunmaları güçleşir. Bu nedenlerle, taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran sözleşmelerin resmi şekil şartına bağlı tutulmasında sadece tarafların değil kamunun da yararı bulunduğu kabul edilmektedir. Şekle Aykırılığın Müeyyidesi: Gerçekten, Borçlar Kanununun 11. maddesinin ikinci fıkrasına göre kanunun öngördüğü bir şeklin kapsam ve sonuçları hakkında başka bir hüküm konulmamışsa, bu şekle uyulmadan yapılan sözleşme sahih olmaz. Başka bir anlatımla Kanun, öngördüğü şekli, bir geçerlik ( sıhhat ) şartı olarak düzenlemiş bulunmakta ve buna uyulmadan yapılan sözleşmelere, "geçersizlik" müeyyidesini ( hukuki sonucunu ) bağlamaktadır. O halde, Medeni Kanunun 634 ncü maddesi ile Borçlar Kanununun 11 ve 213 ncü maddelerinin bu açıklıkları karşısında, tapuda kayıtlı taşınmazın haricen satımına ve noterde düzenleme biçiminde ( re`sen ) yapılmamış olan taşınmaz satış vaadine ilişkin sözleşmeler geçersizdir. Bu geçersizliğin hukuki mahiyeti doktrinde tartışmalı olup, klasik olarak nitelenen "butlan" görüşüne karşı son yıllarda "kendine özgün geçersizlik görüşü" de savunulmakta ve şekil kurallarının amaçsal yorumundan hareketle ( Şekil noksanlığının herkes tarafından değil, bundan zarar gören tarafça def`i olarak ileri sürülebileceği; şekil noksanlığının hakim tarafından re`sen gözetilemiyeceği... ) ileri sürülmekte ise de; İsviçre Federal Mahkemesi gibi, Yargıtay butlan görüşünü benimsemektedir. Bu itibarla, kanunda öngörülen şekil şartı, emredici niteliktedir ve hakim şekil noksanlığını ( taraflar ileri sürmemiş olsalar dahi yargılamanın her safhasında ) re`sen gözönüne almak zorundadır. Keza, geçersiz bir sözleşmeyi ifadan kaçınmak, kural olarak, ahlaka aykırılık teşkil etmez; ifa edilmeyen edimlerin ifası istenemez ve karşı tarafın iyi niyeti gözönünde tutulamaz. ( A. von Tuhr; Oser/Schöenberger; Dr. H. Becker; Prof. Dr. H. Tandoğan; BGE 86 II 400 vd; 92 II 324 vd; 95 II 42 vd; 98 II 316; 104 II 101, 106 II 151; 26.5.1954 gün 8/18 ve 12.4.1944 gün 14/13 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları... ) III - ŞEKLE AYKIRILIK İLE HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI YASAĞI KURALININ ÇATIŞMASI Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı Kuralı: 25.1.1984 gün ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında da ifade edildiği üzere, Medeni Kanunun 2 nci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, hakime özel ve istisnai hallerde ( adalete uygun düşecek şekilde ) hüküm verme imkanını sağlamaktır. Madde hükmünün bu özelliği, İsviçre Federal Kurulunun Medeni Kanun tasarısını Millet Meclisine sevkine ilişkin 1904 tarihli mesajında şöyle açıklanmaktadır: "Bir hakkın kullanılmasının açıkca adaletsizlik teşkil ettiği ve gerçek hakkın tanınması ve ferdin korunması için bütün hukuki yolların kapalı bulunduğu hallerde MK. m.2.f.2 hükmünün amacı, zaruretten doğan ve olağanüstü bir imkan sağlamaktadır" şeklinde açıklanmaktadır... Medeni Kanunun 2. maddesinin ikinci fıkrasındaki kuralla, kanunun ve hakkın mutlaklığı ilkesine istisna getirilmiştir. Ancak, bu kuralın taliliği ( ikinciliği ) de gözetilerek, öncelikle her meseleye ona ilişkin kanun hükümleri tatbik edilmeli; uygulanan kanun hükümlerinin adalete aykırı olabileceği bazı istisnai durumlarda da, 2 nci maddedeki kural, haksızlığı tashih edici bir şekilde uygulanabilmelidir. Gerçekten de hukukun her alanında uygulanma niteliğine sahip olan hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının; şekle aykırılığı ileri sürme hakkı için de bir sınır teşkil ettiği, buyurucu niteliği itibariyle hakim tarafından re`sen gözetilmesi gerektiği bugün Türk-İsviçre öğretisi ve uygulamasında tartışmasız olarak kabul edilmektedir ( Yargıtay HGK. nun 13.2.1974 gün ve 524/103 sayılı; 2.10.1974 gün ve 2/810-1043 sayılı; 7.12.1983 gün ve 4/224- 1276 sayılı ... kararları ). Şekle aykırılık ile hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralanın çatışmasını, iki halde incelemek gerekmektedir. İfa Halinde: Öncelikle "ifa" sözüyle, taşınmaz mülkiyetini geçirme borcunu doğuran sözleşmede şekil noksanlığı veya şekilsizlik bulunmasına rağmen tapuda tescil işleminin yapılmış olması amaçlanmaktadır. Çünkü, taşınmaz mülkiyetini geçirme borcunun ifası tapuda yapılan bir tescil işlemi ile yerine getirilmiş olur. Taraflar şekle aykırı bir sözleşmeden doğan edimlerini her türlü yanılgıdan uzak bir şekilde bilerek ve isteyerek tümüyle yerine getirmişlerse ( tapuda tescil işlemi yapılmışsa ), bunun iadesinin istenmesinin hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiği Yargıtay uygulamasıyla kabul edilmektedir ( HGK. nun 11.3.1953 gün ve 2/9 sayılı; 10.9.1955 gün ve 1/62-63 sayılı Kararları... ). Hukuk Genel Kurulunun 21.3.1986 gün ve 14/541-257 sayılı kararında da aynı ilke benimsenmektedir. İfa`dan Kaçınılması Halinde: İçtihadı Birleştirme bu sorunun halliyle ve ancak konusuyla sınırlı olarak ilgilidir. Taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran sözleşme yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmamış bulunmakla beraber tarafların anlaşarak tapuda tescil işlemi öncesinde kendilerini geçersiz sözleşmeyle bağlı sayarak alıcının satış bedelini ödemesine, satıcının taşınmazın intifaını alıcıya terketmesine ve alıcının da taşınmazı malik gibi kullanmakta olmasına rağmen, satıcının tapuda tescil işleminden kaçınması hallerinde, hakim, satın alanın açacağı cebri tescil davasını kabul edebilir mi? Böyle olaylarda hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı cebren tescile imkan sağlar mı? İsviçre Federal Mahkemesine göre, şekil noksanlığı sebebiyle batıl bir taşınmaz satışında henüz tescil yapılmadan butlan ileri sürülmesi halinde, ayni hakların şekille ilgili hükümleri karşısında, hakkın kötüye kullanılmasını önlemek için dahi olsa, hakim, tapu memurunu batıl söleşmeye dayanarak tescile zorlayamaz ( 5 Şubat 1946 günlü karar; BGE. 72. II. 39 ). Yargıtay`ın 10.7.1940 gün ve 2/77 sayılı içtihadı birleştirme kararında da, "-Haricen taşınmaz satılıp da bedeli satana ve taşınmaz da alana teslim ve bu suretle taşınmaz alanın intifaına terkedildiği ve sonradan bunlardan biri ferağdan veya teferruğdan imtina ettiği takdirde muteber olmayan bu satım zımmında her iki tarafın verdiğini istirdada hakkı olduğu-" ilkesi vurgulanmış ve konusuyla ilgili olarak da ( Ancak, alıcı satış bedelinin iadesine kadar taşınmazı işgal edebilir ve bu yüzden kendisinden semereleri tazmin veya ecrimisil istenemez ) sonucuna varılmıştır. 26.5.1954 gün ve 8/18 sayılı içtihadı birleştirme kararında da teyiden tekrarlanan 7.10.1953 gün 8/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında kabul edilen ilke şöyledir: "-Aralarında mevcut olduğunu iddia ettiği akdi bir münasebete müsteniden tapuda malik sıfatıyla mükayyet bulunan bir şahıstan sicildeki kaydın namına tashihini isteyen kimsenin Medeni Kanunun 634. maddesine uygun şekilde davalı ile beyinlerinde inikat etmiş muteber bir akde istinat etmesi lazımdır. Böyle bir akdin inikat etmediği davacının beyanından anlaşıldıktan sonra kanunun mevcut olmadığını kabul ettiği bir halin ispatı da artık düşünülemez. Bu gibi hallerde davanın hukuki sebepten mahrum bulunması bakımından reddedilmesi iktiza eder...-". Gerçekten de şekil şartına ilişkin yasa hükümlerinin emredici niteliği ve söz konusu Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları karşısında, tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz ( batıl ) bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan cebri tescil davasının; olayın özelliği gerektirmedikçe, hakkın kötüye kullanılmasını önlemek amacıyla dahi olsa, reddi gerekir. Örneğin, üzerinde bina bulunan bir taşınmazı veya Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olarak yapımı tamamlanmış binadan bir bağımsız bölümü, bir tarlayı ya da arsayı geçersiz sözleşmeyle satın alıp ona zilyet olan ve sözleşmeyle kendisine bağlı sayarak tüm vecibelerini yerine getiren kişinin; velev tapuda devir borcunun yerine getirileceği hususunda satıcı tarafından kendisine tam bir güvence verilerek aldatılmış olsa dahi, cebri tescil isteği reddedilir. Çünkü, nitelikleri itibariyle emredici bulunan ve hakim tarafından re`sen gözetilmesi gereken şekle aykırılık ile hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı bir uyuşmazlıkta çatıştığında; hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralıyla şekil şartı kuralının aşılabilmesi için olayın özelliği büyük önem taşımaktadır. Bu hal, Medeni Kanunun 2 nci madddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen kuralın taliliğinin ( ikincilliğinin ) tabii bir sonucudur ve hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı ancak fevkalade zaruri hallerde uygulama yeri bulabilir. Aynı ilkeye 25.1.1984 gün ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında da değinilmiş olup, Ord. Prof. Dr. A. B. SCHWARZ`ın bu konudaki görüşü de ( Medeni Hukuka Giriş, Hıfzı Veldet çevirisi, Sh. 201 vd. İst. 1946 ) özetle şöyledir: "-Bu genel hükmün uygulanmasında çok ihtiyatlı davranmak icap eder. Çünkü bugünkü kanunlarda ifadesini bulan bütün rasyonel özel hukukun manası, hukuki meseleleri sarih olmayan hakkaniyet hisleriyle değil, kat`i ve açık prensiplerle halletmektir. Sadece hüsnüniyet ve hakkın suistimaline dayanan bir hukuk tatbikatı bu hedefi tehlikeye koyar. Bu nedenlerle her meseleye ona taaluk eden özel hükmü tatbik etmek ve MK. un 2. maddesini fevkalade zaruri olan hallerde sırf itmam ve tashih edici bir şekilde tatbik eylemek lazımdır...-" Yargıtay`ın, olayın özelliğini gözeterek, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralıyla şekil şartı kuralını aştığına ve böylece şekil şartı kuralını ihmal ettiğine örnek olarak ( Geçersiz sözleşme uyarınca aldığı tapulu taşınmaza yapı yapan ya da ağaç diken kimseye Medeni Kanunun 650 nci maddesine göre aranın veya tarlanın adına cebren tescilini isteme hakkını 5.7.1944 gün ve 12/26 sayılı içtihadı birleştirme kararıyla tanımış olması ) gösterilebilir. İçtihadı Birleştirme Kararının sonuç bölümünde aynen şöyle denilmektedir: "- ...Bir gayrimenkulü badehu resmi takririni vermek üzere haricen ahara satıp parasını alarak müşteriye teslim eden ve inşaat ve garsiyatı görüp menetmeyen malikin zımni rıza ve muvafakatı nazarı dikkate alınarak ve hadiseye göre enfüsi hüsnüniyet arayarak bu maddeyi ( MK. m. 650 ) tatbik etmek lüzumu aşikardır.-". İçtihadı Birleştirmenin konusu olayların özelliğine gelince: 1965 yılında Kat Mülkiyeti Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra ülkemiz inşaat sektöründe hızlı bir ilerleme kaydedilmiş, eskiden hiç görülmeyen "kat karşılığı inşaat sözleşmesi" olarak adlandırılan yaygın bir sözleşme türü doğmuştur. Bu sözleşmelerle müteahhit ( yüklenici ), arsa ( iş ) sahibinin arsası üzerinde inşaat yapmayı üstlenmekte, buna karşılık inşaat bitince kendisine devir edilecek olan bazı daireleri ( bağımsız bölümleri ) bedel olarak almaktadır. Ancak, müteahhit daha inşaata başlar başlamaz ileride mülkiyeti iş sahibi tarafından kendisine devredilecek olan bağımsız bölümleri, yapacağı inşaatın finansmanı için üçüncü kişilere geçersiz sözleşmelerle satmaktadır. Veyahutta bazı müteahhitler mülkiyeti kendilerine ait bulunan taşınmaza Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere inşaat yapımı sırasında inşaatı tamamlayabilmek için gerekli parayı temin amacıyla aynı şekilde geçersiz sözleşmelerle ve ileride satışa konu bağımsız bölümün tapusunu vereceği hususunda karşı tarafta tam bir güvence yaratarak satışlar yapmaktadırlar. İşte bu şekilde Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması; genellikle, aslında bağımsız bölümün satış bedeli satım tarihi itibariyle uygun bulunduğu ve satıcı satış bedelinden inşaat sırasında yararlandığı halde, bu arada alıcının ödemiş olduğu para değerinin enflasyon nedeniyle oldukça düşmesinden, buna mukabil satılan bağımsız bölümlerin değerlerinin tapuda devir edileceği zaman da fahiş oranda artmış bulunmasından ileri gelmektedir. Başka bir anlatımla, bunları düşünen satıcı ( müteahhit ) sözleşmeden sıyrılmanın yollarını aramakta ve yasanın öngördüğü resmi şekil şartına sığınarak mülkiyeti devir borcundan kacınmaktadır. Satıcının bu tutumu ise; açıkça, şekil mecburiyeti koyan yasa hükmünden bu hususta korunmaya layık bir yararı olmaksızın yararlanmaya çalışma teşkil eder ve onun hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralını duraksamaya yer vermeyecek şekilde ihlal ettiğini gösterir. Oysa MK.nun 2 nci maddesinin ikinci fıkrasıyla, suistimal karakteri doğrudan doğruya aşikar olan hallerde hakların istimali kanuni himayeden mahrum bırakılmıştır. Böyle uyuşmazlıklarda, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı değil, şekil şartı kuralı ihmal edilebilir. Zira İsviçreli Prof. MERZ`in de dediği gibi ( Medeni Kanun Şerhi art. 2, Nr. 21 ), şekli hukuktaki hakkı maddi adalet düşüncesi ve gerekleri sınırlar onu gerçek ölçülerine götürebilir; gerçek hak korunur, şekli veya görünen hak korunmaz. Gerçekten şekle ilişkin hükmün gayesi dışında menfaat temini yoluna gidilmek istenildiği durumlarda yargı hassas olmaya mecburdur. Zira hukuk ancak, meşru menfaatlerin tatminine yarar; başka bir şeye yaradığı takdirde ise mevcudiyet sebebini kaybeder. Öte yandan Medeni Kanunun 4. maddesi hükmüyle de hakim, adalete uygun karar vermeye çağırılmaktadır. O, menfaatların doğru ve adil bir muvazenesini yapmak ve gerçekleri gözetmek zorundadır. Açıklanan nedenlerle, içtihadı birleştirmenin konusu uyuşmazlıklarda ve onunla sınırlı olmak üzere, olayın özelliğine göre hakimin Meeni Kanunun 2 nci maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceği sonucuna varılmıştır. Varılan bu sonuçla Türkiye Cumhuriyet Anayasasının 10 ncu maddesinde öngörülen "Kanun önünde eşitlik ilkesinin" ihlal edildiği yolundaki görüş; gösterilen gerekçeler karşısında varit olmadığı gibi, şekle aykırı sözleşmeye tapulu taşınmaz satımı yapan satıcının tapuda mülkiyeti devir işlemine yanaşmadığı her olayda hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı gözetilerek cebren tescil isteminin kabul edilmesi de yasamızın sistemiyle bağdaşmaz. Bu içtihadı birleştirme kararıyla Eşya Hukukuna hakim olan prensiplerin büyük ölçüde değiştirildiği iddiasına da katılmak mümkün olamaz. Cebri tescil istemi, ayni değil, kişisel bir haktır. Geçersiz sözleşmeye dayanarak tescil talebinde bulunan kimsenin bu davasının kabul edilebilmesi, dava açılmadan veya tescil kararı verilmeden önce taşınmazın mülkiyetinin üçüncü şahsa geçmemiş bulunması şartına da bağlıdır. Başka bir anlatımla, kural olarak ifa ( tescil ) davası geçersiz sözleşmenin tarafları arasında rüyet edilecektir. Tapu sicilindeki kayda güvenen iyi niyetli üçüncü şahsa tescil kararından önce taşınmazın mülkiyeti geçirilmiş ise elbette geçersiz sözleşmeye dayanan kişi olarak satın alanın tescil isteminin de yasal dayanağı kalmaz ( MK. md. 931 ). Görüşmeler sırasında içtihadı birleştirmenin olumlu yönde çözümlenmesi halinde M. K. nun 917. maddesinin uygulanmasında büyük uyuşmazlıklara neden olunacağı, yabancıların taşınmaz edinmelerinin yeterince takibinin engelleneceği, icra hukuku bakımından tereddüt ve ihtilaflara yol açılacağı da ileri sürülmüşse de bütün bu sorunların içtihadı birleştirme ile varılan sonuçtan kaynaklanamıyacağı gerçeği ortadadır. SONUÇ : Tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetin devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilmeyeceğine; bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre hakimin M. K. nun 2. maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceğine ilk iki toplantıda üçte iki çoğunluk sağlanamadığından 30.9.1988 günlü üçüncü toplantıda salt çoğunlukla karar verildi. Bu karar hukuki tartışmada kullanılmak üzere Kazancı yayınlarından alınmıştır.