yaptığımız fikir jimnastiğiyle şöyle bir sonuca vardım:

Müvekkil ilk takibi yeni bildirdi.Bu durumda cevap dilekçemizi ıslah edip ilk icra takibindeki itirazın iptali davası açma süresi geçtiğinden davanın reddini talep edeceğim ve terditli olarak cevap dilekçemizdeki diğer beyanlarımızı tekrar edeceğim.Bu durumda mahkemenin, yargıtayın aşağıdaki kararında belirttiği üzere davanın reddine karar vermesi gerekir.Ancak davacı taraf da dava dilekçesini ıslah eder ve davaya alacak davası olarak devam edilmesini talep ederse davaya alacak davası olarak devam edilecektir.

Ama öncesinde ikinci takibin iptalini talep etsem ve iptaline karar verilirse zaten dava konusuz kalacak.

En pratik ve doğru yol hangisidir?

T.C. YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
Esas: 1997/19-761
Karar: 1997/999
Karar Tarihi: 26.11.1997
ÖZET: Dava dilekçesinde açıkça istemini "itirazın iptali" davası olarak belirtilmiştir. Ayrıca dava dilekçesindeki açıklamalarda kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde ve özellikle bir yoruma hacet kalmaksızın, davanın itirazın iptali davası olduğunu göstermektedir. Şu durum karşısında, davayı ıslah, istemi olmaksızın salt dava ekonomisi kurallarına dayanılarak itirazın iptali davasının alacak (tahsil) davası olarak görülüp karara bağlanması kabul edilemez. Açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararı onanmalıdır.

(2004 S. K. m. 67) (1086 S. K. m. 74, 409)
Taraflar arasındaki "itirazın iptali" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (Adana Asliye Ticaret Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 27.12.1995 gün ve 1995/633-1098 sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay On dokuzuncu Hukuk Dairesi'nin 20.6.1996 gün ve 1996/3445-6376 sayılı ilamiyla;
(...Davacı vekili, müvekkilinin davalıdan alacaklı olduğu, bu konuda daha önce davalı hakkında icra takibi yaptıklarım, davalının bu takibe itiraz etmesi üzerine itirazın iptali davası açtıklarını ancak bu davanın da takip edemedikleri için açılmamış sayılmasına karar verildiği ve 21.6.1995 tarihinde bu kararın kesinleştiğini beyanla yeniden aynı takibe karşı yapılan itirazın iptalini talep ve dava etmiştir.
Davalı cevabında, İİK'nun 67. maddesine göre itirazın iptali davasının bir süre içerisinde açılması gerektiği, davacının daha önce açtığı itirazın iptali davasının açılmamış sayılmasına karar verildiği, itirazlarının davacıya 4.3.1992 tarihinde tebliğ edilmiş olmasına göre, aynı takiple ilgili bu ikinci davanın bir senelik sürede açılmadığı gerekçesiyle reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davacının davalı hakkında yaptığı icra takibine itiraz edilmesi üzerine, davacının 14.1.1993 tarihinde ilk itirazın iptali davası açtığı, bu dava takip edilmeyerek 23.5.1995 tarihinde HUMK. nun 409/son maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına karar verildiği, davacının bu defa aynı itirazın iptali için bu davayı 12.7.1995 tarihinde açtığı bu davanın İİK'nun 67. maddesinde belirtilen 1 yıllık sürede açılmadığı, bu sürenin zamanaşımı değil hak düşürücü süre olduğu, herhangi bir nedenle kesilmesi veya durmasının söz konusu olmadığı bu süreyi geçiren davacının koşulları varsa tahsil davası açması gerektiği belirtilerek davanın reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
İİK. nun 67/1. maddesi hükmüne göre itirazın iptali davasının; itirazın davalıya tebliği tarihinden itibaren 1 sene içerisinde açılması gerekir. Davacı tarafından önce açılan davanın HUMK.nun 409. maddesi gereğince açılmamış sayılmasına karar verilmiş olmakla anılan dava hukuki sonuçları ile birlikte ortadan kalktığından ve bu davanın da 1 yıllık yasal süre geçtikten sonra açıldığı anlaşıldığından, itirazın iptali davası olarak görülmesi olanaksız ise de, Yargıtay’ın yerleşik uygulaması da gözetilerek alacak davası olarak görülüp sonuçlandırılması gerektiği düşünülmeden yazılı şekilde reddinde isabet görülmemiştir....) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: Davacı vekili
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava hukuksal nitelikçe İİK. nun 67. maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır.
Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık İİK. nun 67. maddesine göre 1 yıllık süre içerisinde açılmamış bir itirazın iptali davasının yargılamasının alacak davası olarak görülüp sonuçlandırılmasının mümkün olup olmadığının belirlenmesinde toplanmaktadır.
Hemen belirtelim ki İİK. nun 67. maddesine göre açılan itirazın iptali davası, açılış şekli ve süresi ile doğurduğu hukuki sonuçlar bakımından alacak (tahsil) davasından farklılıklar içermektedir. En önemlisi itirazın iptali davası İcra İflas Hukukunun kendine özgü kuralları içerisinde açılır, özellikle icra takip hukuku ile sıkı sıkıya bağlantılıdır. O nedenle, İİK. nun 67. maddesine göre itirazın iptali davası açılabilmesi için;
1- İlamsız takip yapılmış olması
2- Borçlunun bu takibe itiraz etmesi
3- Alacaklının, itirazın kaldırılması için İcra Tetkik Merciine başvurmaması
4- İtirazın alacaklıya (davacıya) tebliğinden itibaren 1 yıl içinde mahkemeye başvurmuş olması şeklinde yasal koşulların gerçekleşmesi gerekir. Hemen belirtelim ki, bu süre hakim tarafından doğruca araştırılır. İtirazın iptali davası bu bir yıllık süre içinde açılmamış ise sürenin geçmiş olması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi zorunludur. Görüldüğü üzere davanın açılabilmesi koşulu süreye bağlanmış olup Hakim, süre geçtikten sonra açılmış bir itirazın iptali davasını tahsil davasına dönüştürüp görmesi hukuken kabul edilmez (HUMK. md. 74). Ayrıca böyle bir kabul, açılmış bir davada korunması gereken "menfaatler dengesi" kuralına da aykırılık oluşturacağında duraksama olmamalıdır. Öte yandan her dava, açıldığı tarihte tespit edilen durum ve koşullar esas alınarak hüküm kurulur (28.11.1956 T. 1956/15 E. 1956/15 K. sayılı Yargıtay Tevhidi İçtihadi).
Davacı dava dilekçesinde açıkça istemini "itirazın iptali" davası olarak belirtilmiştir. Ayrıca dava dilekçesindeki açıklamalarda kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde ve özellikle bir yoruma hacet kalmaksızın, davanın itirazın iptali davası olduğunu göstermektedir. Şu durum karşısında, davayı ıslah, istemi olmaksızın salt dava ekonomisi kurallarına dayanılarak itirazın iptali davasının alacak (tahsil) davası olarak görülüp karara bağlanması kabul edilemez. Açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararı onanmalıdır.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 26.11.1997 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.