Alıntı: Yazan Av.Ömer Güntay, 328 nolu mesaj Sayın Gemici, Burada süje olarak davacı/davalı, sanık/mağdur-müşteki değil bizatihi avukat ele alınmalıdır. Mevzuatımızın birçok maddesinde izlerini görmek mümkün ise de, genel olarak iddia ve savunma hakkına ilişkin düzenlemelere Anayasanın 36. maddesinde, TCK.nın 128., CMK.nın 147 ve HMK.nın 27. maddelerinde rastlıyoruz. Bu tartışmanın süjesi ister özel, ister kamu hukukuna ilişkin bir davanın ilgilisi olan "taraf" değildir; bilakis "avukat"tır. Dolayısıyla, konunun hukuksal ekseninin, avukatlık dışında, vatandaşa tanınan genel iddia ve savunma haklarına doğru kayması doğru olmaz. Burada, mahsusen, bir kamu görevlisi ve yargı erkinin üç temel unsurundan biri olarak avukatın hukuki durumu söz konusudur. Vatandaşı koruyan hükümlerin ratio'su ayrıdır, avukatı koruyan hükümlerin ratio'su ayrı... Bunlar biribirine karıştırılmamalıdır ve bu hükümler biribirini de nakzeder nitelikte değildir... Asil korunmalıdır diyorsunuz; doğru, ve zaten korunuyor da... Ancak bu belirttiğim gibi bahs-i diğerdir. Vatandaşı koruyan hükümlerin varlığı, avukatın ayrıca ve özellikle korunmasına da engel görülemez. Zira, müessese olarak avukatlığın yeri ve önemi vatandaşa ilişkin asıl haktan bağımsız bir konu ve önemi ifade etmektedir...(Bu da oldukça kapsamlı bir konu aslında.) Saygılar.

AIHM Hakimi Dean Spielmann'ın, Anwaltsblatt'ta(Alman Avukatlar Derneğinin yayın organı) yayınlanan bir makalesi var. ( http://anwaltverein.de/downloads/Anw...ft-06-2010.pdf)

Spielmann AİHM in avukatlık meslek dokunulmazlığına ilişkin 30 kararını incelemeiş.
Anwaltsblatt makalenin girişinde şunları belirtiyor: Avukatlığın çekirdek değerlerine, bağımsızlık, menfaat çatışması ve sır saklamak dahildir. Avukatın meslek sırrının korunması herşeyden önce devletin etkili bir şekilde ceza kovuşturması menfaati ile çatışabilir. Yazar AİHM'in 30 kararını değerlendirerek müvekkil lehine var olan avukatlık meslek sırrının 'Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi - İnsan haklarının ve temel özgürlüklerininin korunmasına ilişkin Avrupa Sözleşmesi' çerçevesinde, ne ölçüde korunduğunu bulmaya çalışıyor.

Yazarın girişi:
1. Avrupa İnsan Sözleşmesi, meslek sırrını direk olarak korumadığı için AİHM meslek sırrına dolaylı yoldan yaklaşmıştır.
2. Meslek sırrını koruması gereken kişi, kendisine sır verilen kişidir.
3. Buna rağmen, devlet gücünün müdahalesi veya kabahatli olarak olaya karışmaması, sır saklama yükümlülüğünün bir slogana dönüşmesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında korunan hakların çiğnenmesine yol açabilir.
4. 30 a yakın AHİM kararını özel yaşamın korunması ve adil yargılama hakkının sağlanması yönünden inceledik.

Avukat meslek sırrının, Özel Yaşamın Korunması Hakkının bakımından değerlendirilmesi:
AİHM birçok kararında meslek sırrını özel yaşamın korunması açısından, özellikle İnsan Hakları Sözleşmesinin 8.ci maddesi bakımından değerlendirmiştir. Özellikle avukatın yazıhanesinin aranması, evraklara el konulması, konuşmaların dinlenmesi ve avukatın yazışmalarının kontrolü birçok karara konu olmuştur.
Niemietz/Almanya davasında mahkeme avukatın yazıhanesinin aranmasını konut dokunulmazlığı olarak değerlendiriyor. Mahkeme üçüncü bir kişiye karşı yürütülen bir kovuşturmada avukatın yazıhanesinin aranmasını özel yaşamın gizliliğinin ihlali olarak değerlendiriyor.
Wieser/Avusturya kararında mahkeme elektronik araçlar vasıtası ile oluşturulan verilerin 8.ci maddedeki korumanın kapsamında olduğunu belirtiyor.
Mahkeme André davasında şunları belirtiyor: ...Konut aranması ve evraklara el koyma süphesiz olarak meslek sırrının ihlali ve avukatla müvbekkil arasındaki güven ortmaının sarsan müdahalelerdir.
21 Ocak 2010 tarihli kararında AİHM avukat da Silvera'nın konutunun aranmasında avukatın özel kişi olarak değil avukatlık mesleğinin bir elemanı olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirtiyor ve ekliyor 'bu ayırım önemlidir, çünkü aramalar ve el koymalar avukatla müvekkili arasındaki güven duygusunun ortadan kalkmasına ve meslek sırrının açıklanmasına yol açar. Sırrın saklanmasını sağlamak için özel tedbirlerin alınması gerekir.

Turcon/Fransa davasında milletlerarası bir tutuklama kararı ile aranan bir kişinin konutunun belirlenmesi için, baro yetkililerininde hazır bulunduğu bir aramada, avukatın yazıhanesinin aranmasını haklı buluyor mahkeme.

Smirnov/Rusya davasında avukatın not defterine ve bilgisayarına el konulmasını haklı bulmuyor mahkeme.

Avukatlık meslek sırrının adil yargılama açısından değerlendirilmesi:
Meslek sırrı adil yargılama bakımından önemli bir faktördür. Gerekli savunmanın hazırlanması bakımından avukatın müvekkili ile serbestrçe kontak kurabilmelidir. Campbell/İngiltere davasında mahekeme: Avukat müvekkili ile kontrol edilmeyen bir konuşma sürmediği ve ondan gerekli talimatı almadığı sürece, vekilin yardımı etkinliğinin büyük bir kısmını kaybeder.

Saygılarımla