Bugün televizyonda 2/B nedeni ile mağdur olmuş ihtiyarları gördüğümde bundan 10 sene önce İstanbul civarında Selanikten gelen göçmenlerin orman yasasına muhalefetten hapse atıldığına dair haberleri okuduğum aklıma geldi. Orman idaresi ile vatandaşın ilişkileri, devletin politikası, ormanda çakalla karşı karşıya kalmış kuzu durumunda vatandaşı bırakmıştır. Vatandaşın mülkiyet hakkı kapsamında olan taşınmazları orman veya 2/B yaz, ardından yaşanan problemleri seyret. Dünyanın başka herhangi bir ülkesinde bu türden problemler yok. Orman ve vatandaş ise her devlette mevcut. Fakat bizde fazladan bazı idare çalışanlarının değişik istekleri ve kuzu olarak gördükleri vatandaşa karşı his ve hayalleri mevcut. Bugünkü karışık durumun size "taş, kuyu ve taşı çıkartmakla" ilgli hikayeyi çağrıştırdığını düşünmekteyim. Bugün Anayasa Mahkemesinin bir diğer kararının karşı oy gerekçesini paylaşacağım, hukuk yönünden takdir edilecek ve Türkiye'de beklenilmeyecek kadar iyi.
Esas Sayısı : 2009/31
Karar Sayısı : 2011/77
Karar Günü : 12.5.2011
Resmi Gazete: 23.7.2011 - 28003
İPTAL DAVASINI AÇAN: Anamuhalefet (Cumhuriyet Halk) Partisi TBMM Grubu adına Grup Başkanvekilleri Hakkı Suha OKAY ve Kemal ANADOL (E.2009/31)
DAVA ve İTİRAZLARIN KONUSU: 25.2.2009 günlü, 5841 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun;
1) 2. maddesi ile 21.6.1987 günlü, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12. maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen cümlenin,
2) 3. maddesi ile 3402 sayılı Kanuna eklenen Geçici Madde 10’un,
Anayasa’nın 2., 9., 10., 36., 43., 138. ve 169. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.

İptal davası ve itiraz yoluyla iptali istenen 21.6.1987 tarih ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun “Kadastro tutanaklarının kesinleşmesi ve hak düşürücü süre” başlıklı 12. maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen “Bu hüküm, iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet veya diğer kamu tüzel kişileri dahil, tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanır.” cümlesinin Sayın çoğunlukça iptaline karar verilmiş olup, aşağıdaki nedenlerle bu sonuca katılmam mümkün olmamıştır:
1- İptal istemine konu cümle eklenmeden önce 3402 sayılı Kanun’un 12. maddesinin üçüncü fıkrası metni şu şekildeydi: “Bu tutanaklarda belirtilen haklara, sınırlandırma ve tespitlere ait tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak itiraz olunamaz ve dava açılamaz.”
Bu fıkranın iptali için Karaman Asliye İkinci Hukuk Mahkemesi’nce yapılan itiraz başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesi’nin 8.10.1991 tarih ve E.1991/9, K.1991/36 sayılı kararıyla (R.G. 9.5.1992, Sayı:21223), kadastro, tapu iptali, hak düşürücü süre gibi bir çok hukuki müesseseler irdelenmiş ve aşağıda özetlenen gerekçeyle itiraz isteminin reddine karar verilmiştir:
“…Kadastro Yasası’yla soruna ülke bütününde yaklaşılarak yurdun kadastral, topografik haritası yapılarak tapu sicilinin oluşması sağlanıp, bir yerde kadastronun bitirilmesiyle yasa uygulaması son bulacağından, Kadastro Yasası geçici bir yasadır… 12. maddenin üçüncü fıkrasında Kadastro tutanaklarının kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra Kadastrodan önceki hukuksal nedenlere dayanarak itiraz olunamayacağı ve dava açılamayacağı öngörülmüştür. Burada hak düşürücü süre söz konusu olup, yasa koyucu böylece kamu düzeniyle ilgili bir nitelik taşıyan kadastro işlemlerinin korunması ve düzenli bir tapu sicilinin oluşması amacını gütmüştür. Hak arama yolunu kısıtlayan “hak düşürücü süre” hakkı ortadan kaldırıcı, yok edici işleve sahip olduğundan, süre geçtikten sonra hakkın varlığından söz edilemez. Hak düşürücü süre ile yasanın belirlediği sürede bir dava açılmaması halinde hakkın kendisi sona erer. Hak düşürücü süre, davanın görülebilirlik koşulu olduğundan, yargıç hak düşürücü süreyi kendiliğinden, göz önünde bulundurmak zorundadır. … Bu madde de düzenlenmiş bulunan hak düşürücü süre kamu düzeniyle ilgilidir… Anılan madde ile tutanağı düzenlenmiş ve doğrudan doğruya ya da hükmen kesinleşmiş sınırlandırma ve tespitlere karşı, kadastrodan önceki hukuksal nedenlere dayanılarak açılacak tüm davaların hak düşürücü süreye bağlı olduğu açıklanmıştır… Bu hükümle, ülkede tapu sicilinde kararlılık sağlanması, belli hak düşürücü süre geçtikten sonra kadastrodan önceki nedenlere dayanılarak taşınmazlarla ilgili hakların yargı organlarında tartışma konusu yapılmasının önlenmesi amaçlanmış, yasa koyucu da bunda kamu düzeni yönünden yarar görmüştür… İtiraz konusu kural, genel nitelikte, nesnel bir esas getirmekte olup, mülkiyet hakkını değil, yasalarımızda görülen benzer hükümler gibi dava hakkını sınırlandırmaktadır. Kamu düzeninin gerektirdiği durumlarda yasa koyucunun kimi hak düşürücü süreler koyabileceği doğaldır. Kadastroya dayanılarak kurulan sicillere karşı açılacak davaların hak düşürücü bir süreye bağlanması da hukuk ilke ve kurallarına aykırılık oluşturmaz. Mülkiyet hakkının sağlıklı temellere oturtulmasını isteyen yasa koyucu, ayrıca kadastro plânlarının düzenlenmesine büyük önem vererek bunların gerçekleşmesi yolu ile kamu düzenini kurmaya ve korumaya yönelmiştir. Uygulama sonunda saptanan durumun, belli süre geçtikten sonra eski olaylara dayanılarak uyuşmazlık konusu yapılması istenilmemiş ve bunda kamu düzeni yönünden yarar görülmüştür. Bu kuralla getirilen sınırlama, mülkiyet hakkına değil, hak arama özgürlüğüne ilişkindir. Mülkiyet kavramını değiştirmeyen, yapısını daraltmayan, bağını ortadan kaldırmayan, kullanılıp yararlanılmasını engellemeyen, ancak ona bağlı hakların kullanılma süresini düzenleyen kurallar doğrudan doğruya hakka yönelik değildir; incelenen düzenlemeyle kısıtlanan, mülkiyet hakkı değil, dava açma hakkı, başvuru hakkıdır… Yasada öngörülen durumlar ve süreler ile ilgililerin haklarını kullanmalarında kolaylık sağlayan öbür kurallar birlikte göz önüne alındığında, dava hakkının on yıllık hak düşürücü bir süre ile sınırlandırılmış olmasını, bu hükmün kamu düzeni düşüncesine uygun olduğu kadar, tanınan sürenin hakkın kullanılmasına da elverişli bulunduğu kabul edilmelidir. Bu kuralla güdülen amacın devletin hak sahibi olmasına yönelik olduğu da düşünülemez. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 35. maddesine aykırı bir yönü yoktur… 21.6.1987 günlü, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE…”
2- Ne var ki 3402 sayılı Kanun’un 12. maddesinin üçüncü fıkrası ile ilgili uygulamada; tapulu taşınmazlar hakkında, orman ya da kıyı bölgeleri içinde yer aldıkları, dolayısıyla “yolsuz tescil”in sözkonusu olduğu gerekçesiyle Hazine tarafından tapu iptali davaları açılmış ve Yargıtay’ın 1994-2004 yılları arasında 3402 sayılı Kanun’un 12/3. maddesini kişiler ve Hazine yönünden farklı değerlendirmemesi sebebiyle, Hazine’nin açtığı davalar redle sonuçlanmasına karşılık, 2004 yılından itibaren Yargıtay’ın bir Dairesi’nin, on yıllık hak düşürücü sürenin orman ve kıyı sayılan yerler bakımından işlemeyeceği yolundaki yerleşen içtihadı sonrasında, kişilerin hukuka uygun şekilde edindikleri tapulu taşınmazlar bakımından Hazine’ce açılan davalar kabul edilmiş ve tapuların iptali yoluna gidilmiştir. Üstelik bu tapu iptal davaları sonunda tapu sahiplerine herhangi bir tazminat da ödenmemiş ve ilgililerin 50-60 yıl önce edindikleri tapulu taşınmazlar yargı kararıyla hiçbir karşılık ödenmeksizin ellerinden alınmıştır.
Vatandaştaki adalet ve hakkaniyet duygularını sarsıcı mahiyetteki bu uygulama sonucu tapulu taşınmazlarına el konan kişilerin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nezdinde açtıkları davaların tamamı ilgililer lehine sonuçlanmış ve Türkiye, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini ihlâl ettiği gerekçesiyle tazminata mahkum edilmiştir.
İşte tüm bu gelişmeler karşısında yasa koyucu, hem kişilerin mülkiyet haklarını korumak hem de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uymak amacıyla iptal istemine konu yasal düzenlemeyi yapmıştır.
3- Özel mülkiyet ile anayasal mülkiyet arasında fark olduğu ve anayasal mülkiyetin kapsamının özel mülkiyetten daha geniş olduğu genel kabul görmektedir. Anayasa Mahkemesi kararlarında da, Anayasa’nın 35. maddesinin güvence alanının sadece özel hukuk bakımından değil, tüm malvarlığı hakları bakımından sözkonusu olduğu belirtilmektedir. Diğer bir deyişle, Anayasa’nın 35. maddesinin koruma alanı medeni hukuk anlamındaki mülkiyet hakkı ile sınırlı değildir. Yukarıda işaret edilen kişilerin (tapulu taşınmazlarına el konanlar) Anayasa’nın 35. maddesi kapsamına giren birer hakkının olduğu AİHM tarafından da tespit edilmiştir.
Yeri gelmişken hemen işaret etmek gerekir ki, tapuların iptal edilmesi şeklindeki sonucun hakkaniyete uygun olduğu da söylenemez. Hukuk devleti kavramının alt açılımlarından birisi olan “hukuki güvenlik ilkesi”, bu kişilerin uzun yıllar önce kazandıkları hakların Devlet gücüyle ellerinden alınmasına manidir. Kişilerin, zamanında yürürlükte olan hukuki kurallara uygun şekilde ve kamu idarelerinin işlemleri ve belgelerine dayanarak elde ettikleri hakların, sonradan başka bir kamu idaresinin talebi ve mahkeme kararıyla ortadan kaldırılması hukuki güvenlik ilkesiyle bağdaşmaz ve bu durum Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturur.
Öte yandan Anayasa’nın 43. ve 169. maddeleri kıyılar ve ormanlar yönünden özel bir koruma öngörmektedir. Bu durumda Anayasa’nın 2. ve 35. maddeleri ile 43. ve 169. maddelerinin somut durumda farklı çözümleri gerektirdiği, yani bir anlamda çatıştıkları görülmektedir. Şu halde öncelikle yapılması gereken şey, çatışan değerlerin yorum yoluyla birbiriyle uyumlaştırılması ve bu şekilde bir sonuca gidilmesidir. Öğretide de benimsendiği üzere, anayasal yorum ilkelerinden birisi de “temel haklar lehine yorum”dur. Bu ilke, Anayasa’da yer alan temel haklarla ilgili düzenlemeler yorumlanırken, temel hakların etkisini güçlendirecek yorumun seçilmesi gerektiğine işaret eder. Bunun doğal sonucu olarak da, temel hak sınırlamalarına ilişkin kuralların mümkün olduğunca dar yorumlanması ve yorum yoluyla yeni sınırlamalar getirilmemesi gerekir. AİHM’de hem kıyılar hem de ormanlarla ilgili kararlarında; çevrenin korunmasına ilişkin kamu yararı ile bireyin mülkiyet hakkının korunması arasında makul bir dengenin bulunması gerektiğini belirterek, çevresel değerlerin korunması amacıyla bireylerin tapularının hiçbir bedel ödenmeksizin iptal edilmesinin bireylerin mülkiyet hakkına orantısız ve ölçüsüz bir müdahale anlamına geleceği sonucuna ulaşmış ve Türkiye’nin uygulanmasının her iki alanda da sözleşmeyi ihlâl ettiğine karar vermiştir. Mahkemeye göre, kıyı kenar çizgisi içinde ya da orman alanında kaldığı gerekçesiyle bireylerin tapularının iptal edilmesi, kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla bireye ölçüsüz bir yük getirmektedir; kamu yararı, yani kıyıların ya da ormanların korunması amacıyla bireyin özel mülküne el koymak mümkün ise de, bu kamusal yük sadece mülk sahibinin omuzlarına bırakılmamalı, tüm topluma paylaştırılmalıdır. Bu paylaşma ise el konulan ya da kamulaştırılan mülkün bedelinin mülk sahibine ödenmesiyle gerçekleşecektir.
Yasa koyucu ise iptali istenen yasayı çıkararak, kesinleşmiş kadastro tutanaklarına karşı dava açma hakkını on yıllık hak düşürücü süreye tâbi tutmuştur. Böylece orman ya da kıyı olduğu halde kadastro işlemleri sırasında özel mülk olarak tespiti yapılan ve bu şekilde kesinleşerek tapuya tescil edilen taşınmazlara ilişkin olarak on yıl boyunca idareye tapu iptali davası açma imkânı tanınmış; bu süre geçtikten sonra dava açılamaması ilkesi getirilmiştir. Bunun anlamı, on yıllık hak düşürücü süre sona erdikten sonra bu tapuların iptal edilmeyeceğidir. Ancak, bu alanların ilgili kamu idarelerince her zaman kamulaştırılması imkân dahilindedir. Kıyı ve orman gibi çevresel değerlerin korunmasında kamu yararı olduğundan, idare buraları kamulaştırarak doğasına uygun biçimde kullanıma tahsis edebilir. Bu durumda, bireylerin hakkına saygı gösterme ve kamu yararını koruma amaçları arasında makul bir denge kurulmuş olacaktır.
Bu açıklamalar çerçevesinde Anayasa’nın 2., 35., 43. ve 169. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; iptali istenen kuralın bu maddelerde korunan değerler arasında makul bir denge kurduğu, bir taraftan hukuki güvenlik ilkesini güçlendirirken bireyin mülkiyet hakkını da koruduğu; aynı zamanda çevresel değerler olan kıyı ve ormanların korunması için gerekli olanakları sağladığı, böylelikle kuralın Anayasa’ya aykırı bir yönünün bulunmadığı görülmektedir.
4- Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda gerekçesine yer verilen kararında da işaret edildiği üzere, kamu düzeninin gerektirdiği durumlarda yasa koyucunun kimi hak düşürücü sürüler koyabileceği doğaldır. Mülkiyet hakkının sağlıklı temellere oturtulmasını amaçlayan yasa koyucu, mülkiyet hakkını değil, hak arama özgürlüğünü sınırlayan bir düzenleme yapmıştır ve bu esasen yasa koyucunun sahip olduğu takdir hakkının doğal bir sonucudur. Yasa koyucunun kesinleşen kadastro tutanakları bakımından on yıllık bir hak düşürücü süre öngörmesinde anayasal sınırlar içinde kaldığı açık olduğu gibi; uygulamada ulaşılan farklı sonuçlar ve bu nedenle kişilerin uğradığı hak kayıplarının yol açtığı mağduriyet ile AİHM kararlarıyla bu ihlâlin tespiti üzerine kuralın nasıl anlaşılması gerektiğine dair iptali istenen cümlenin de aynı nedenle Anayasa’ya aykırı bir yönü bulunmamaktadır. Devlet (Orman İdaresi, Hazine vb.), tapulu ve özel mülkiyetteki alanların orman ya da kıyı olması konusunda bir irade göstermek istiyorsa, bu amacına söz konusu yerleri bedeli mukabili kamulaştırmak suretiyle varabilir. Anayasa’da öngörülen doğru, dengeli ve adil yol bu iken; kişilerin 60-70 yıl önce edindikleri hakların kaybı sonucunu doğuracak biçimde, ilgili idarelerin istediği zaman dava açarak, bedelsiz şekilde tapulu taşınmazlara el atması ve kişilerin mülkiyet haklarının ellerinden alınması, Anayasa’nın 35. maddesinin de öngörmediği bir durumdur.
Devletin bir organı olan Tapu İdaresi’nce verilen tapuya güven duymak her yurttaşın en doğal hakkıdır. Devletin bir organının verdiği tapuya, bir başka organının (Orman İdaresi, Hazine vb.) “yolsuz tescil” iddiasıyla çok uzun yıllar sonra itiraz etmesi ve kişilerin taşınmazlarının, dolayısiyle mülkiyet haklarının önü açık biçimde süresiz dava tehdidi altında bulundurulması hukuk devletinin koruyacağı ve benimseyeceği bir davranış biçimi olamaz.
5- 3402 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 10. madde de mahiyeti itibariyle bir usul kuralıdır ve bir usul kuralının derhal uygulanması ilkesi, gerek öğretide gerek Anayasa Mahkemesi kararlarında genel kabul gören bir olgudur. Bu bakımdan, anılan maddenin de Anayasa’ya aykırı bir yönü bulunmamaktadır.
6- Yukarıda açıklanan gerekçelerle, iptali istenen her iki kuralın Anayasa’ya aykırı düşmediği sonucuna ulaşıldığından, iptal istemlerinin reddi gerektiği kanısıyla, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR